惩罚婚外情研究论文

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摘要：本文就对婚外情实施法律惩罚的可能效果进行了经济学的分析。婚姻是一种受法律保护的长期合同，离婚是解除这一合同的唯一合法手段，而婚外情则是违约。但是，惩罚婚姻违约不一定能增加社会中高质量的婚姻。本文的分析表明，惩罚婚外情只有在离婚成本较低的情况下才能起到好的效果；当离婚成本很高时，它要么惩罚的对象更可能是感情执着的正人君子，要么迫使他们更愿意选择不结婚。中国的离婚成本很高，对婚外情实施法律惩罚因此不能达到增加高质量婚姻的目的。

关键词：法律经济学，婚姻法

去年公布的《婚姻法》专家意见稿提出了配偶权的概念，以便为对婚外情实施法律惩罚提供依据，一时间成为媒体和学术界争论的热点。不久前，广东省出台一个地方性法规，将对婚外情的法律惩罚赋诸实施。它的一大突破是赋予婚姻的受害方分割从事婚外情一方为第三者所购置的财产。许多人激烈地反对对婚外情实施法律惩罚。他们认为，惩罚婚外情是道德泛化的表现，是对个人自由的侵犯，是开历史的倒车。这种反对意见有三方面的缺陷。第一，道德和法律之间从来就没有严格的界限，道德可以变成法律，法律也可以让位给道德，道德和法律甚至可以对同一行为作出好与坏的评判。道德先于法律，法律在很大程度上是对道德的替代---是国家暴力对自然权威的替代。但是，一些原本由法律所管辖的领域在近现代让位给了道德，明显的例子是法律放弃了对淫乱妇女的惩罚。最后，法律和道德同时认定某些行为是不当的，这样的例子举不胜举。比如，偷盗不仅要受到道德的谴责，而且要受到法律的惩罚。因此，用所谓"道德泛化"来反对对婚外情的惩罚是难以站得住脚的。第二，从个人自由的角度也无法反驳对婚外情的惩罚。不错，惩罚婚外情是对发生婚外情一方自由的限制；但是，它同时是对受害方不受另一方侵害的自由的维护。应当清楚的是，自由不是天然存在，而是一个国家的法律和道德网络所界定的人为现实。对婚外情的惩罚不过是对自由的一次重新分配而已。剩下的问题是，对婚外情的惩罚是不是因为侵犯了私人领域而不能为呢？我的答案是否定的，因为我们所看到的历史恰恰是法律对私人领域规则的替代。在中国，地缘和血缘团体曾经独立于法律之外，是公法无权管辖的私人领域；但是，几十年来法律的扩张打破了这一私人领域，从而使得象山杠爷那样的行为不再具有合法性。家庭也发生了同样的变化。在美国，虐待子女的父母是要负法律责任的，中国也在朝这个方向发展。不存在自然的私人领域，因为我们在定义私人领域时已经是在定义一种社会关系：当我们说某个领域是私人领域时，我们实际上是说他人及公法无权管制那个领域里的个人或群体的活动。纵观法律对私人领域的侵入过程，我们所看到的是私人领域的缩小，其方向是单个的个人，侵入的目的是加强对个人权利的保护。这一判断也适合于婚姻。因此，以保护私人领域为理由也无法反驳对婚外情的惩罚。最后，反对惩罚婚外情的人虽然批评赞成者道德泛化，但他们本身也在维护一种道德或意识形态：一种排斥将婚姻置于强法律管制之下的意识形态。在一个多元社会里，个人秉持不同的意识形态是完全正常的，而各种意识形态之间不存在高低之分。因此，以"开历史倒车"来反对对婚外情的惩罚也是站不住脚的。

本文旨在以经济学的方法分析惩罚婚外情的利弊。与意识形态争高论低不同，经济学分析法律的功能，看它能否达到预定的社会目标。在这里，我将社会的目标设定为高质量的婚姻。所谓高质量的婚姻，即婚姻双方相爱，自愿维持他们的婚姻；双方相爱的程度越高，则婚姻的质量也越高。这个目标应当是赞成和反对惩罚婚外情的人都认同的。本文所要考察的是，惩罚婚外情能否达到增加社会中高质量婚姻的目的。

一、基本设定

让我们先从婚姻的属性开始。《婚姻法》专家意见稿的一大突破是确定了配偶权：婚姻双方对对方负有一定的责任，一方对另一方的背叛（如发生婚外情）要受到惩罚。从经济学的角度来看，婚姻是一种受法律保护的长期合同（否则的话我们就不需要婚姻注册了），离婚是解除这一合同的唯一合法手段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。因此，配偶权可以解释为婚姻双方在婚姻这个长期合同中所具有的权利。从社会角度来看，婚外情对其它家庭具有负的外部性，因为它有示范作用，导致更多的人发生婚外情，从而也产生更多的受害者。更进一步，婚外情的泛滥使得那些对婚姻忠贞不二的人因为怕受到伤害而怯于结婚。如果婚姻对社会来说具有正面的价值，这些忠实于婚姻的人不结婚就是社会的损失。

但是，承认配偶权不等于说惩罚婚姻违约行为一定能够达到增加社会中高质量婚姻的目的。在法律经济学里有一个有效违约的概念：当违约的社会收益大于其成本时，违约是有效的。一个法律条文如果诱使较多的有效违约，则不是一个好的法律条文。因此，我们应该避免制定诱使有效违约的法律。婚外情对于某些人来说是故意的违约，应该受到惩罚；但是，对于另一些人来说，发生婚外情是婚姻感情破裂之后不得已而为之，对这种婚外情实施惩罚的结果是增加了没有爱情的死亡婚姻，反倒会降低社会收益。因此，对后一类人来说，违约是有效的。我们的分析就是要研究惩罚婚外情是否会诱使这样的有效违约。

让我们假设社会中存在两类人，一类是"花花公子"，另一类是"正人君子"。花花公子朝三暮四，对婚姻的投资很少，却既不想和太太离婚，又要到外面去找情人。对他来说，婚外情是婚姻的补充；或用经济学的语言来说，两者是互补品。正人君子忠贞不二，非等婚姻破裂不去找情人，并对婚姻进行很多投资。对他而言，婚外情是破裂婚姻的替代品。我们以MH和EH分别表示婚姻和婚外情对花花公子的效用，此二值不因婚姻是否有爱情而变化。对于正人君子，如果婚姻有爱情，则婚姻对他的效用是MZ，婚外情对他的效用为0；否则，婚姻对他的效用为0，婚外情对他的效用为EZ.以上假设体现了前面对两类人的定义。对于花花公子，婚姻和婚外情的效用之和大于两者单独的效用；对于正人君子，两者之和等于其中之一的效用。我们同时假设，MH>EH，MZ>EZ，即对两类人来说，婚姻的效用都大于婚外情的效用，原因是从事婚外情会遇到社会的压力，同时也怕因配偶发现而陷入一场婚姻战争。

假设惩罚婚外情对两类人的效用损失都是P。两类人一旦进入婚姻，都既可以找情人，也可以在婚姻破裂的情况下提出离婚。自愿的离婚相当于婚姻双方自愿终止合同，与婚外情破坏合同不同。但是，离婚有成本，以D表示。离婚成本可能来自社会、亲戚、配偶以及子女等。我们假设两类人离婚之后都可以再结婚，再婚的效用和第一次婚姻的效用一样。

根据以上假设，正人君子的婚外情是对婚姻的有效违约，而花花公子的婚外情则不是。事实上，我们将看到，当离婚成本不显著时，正人君子在感情破裂之后总是选择离婚，而不是婚外情。只有当离婚成本很高时，他们才会选择婚外情；此时，法律所惩罚的就是有效的违约。更进一步，法律惩罚可能诱使正人君子比花花公子更不愿意结婚，从而降低社会中高质量婚姻的比例。在接下去的两节里，我将首先分析法律惩罚的事后效果，即法律惩罚的对象问题；然后分析法律惩罚的事前效果，即人们对是否结婚的选择问题。二、惩罚的事后效果

我们分别讨论离婚成本D为零和为一个正数的情况。表一罗列了D=0时两类人在无惩罚和有惩罚的情况下的效用。可以看到，当法律不对婚外情实施惩罚的时候，花花公子总是要找情人，而正人君子永远不找情人：如果婚姻有爱情，则专一于配偶；如果婚姻没有爱情，则离婚。当法律对婚外情实施惩罚的时候，正人君子更不会去找情人，花花公子的行动则取决于惩罚的力度。当当P大于EH时，他不找情人；当P小于EH时，他找情人。无论如何，社会中不可能存在找情人的正人君子。因此，我们有下面的命题：

命题一、当离婚成本为零时，只有花花公子可能从事婚外情。

因此，当离婚成本为零时，受到惩罚的只可能是花花公子。花花公子对婚姻的态度轻佻，惩罚他们能够促使他们增加对家庭的投资。因此，在离婚成本为零的情况下，对婚外情实施法律惩罚具有正面的社会效果。

但是，当离婚有成本的时候，情况要复杂得多。表二列出了此时两类人的效用水平。当婚外情不受惩罚的时候，花花公子的行为没有变化，因为离婚与否对他没有实质性的意义。对于正人君子，当

D>MZ-EZ

时,或用语言来说，当离婚成本高于婚姻和婚外情之间的效用差时，选择婚外情比离婚更好。事实上，若上式不成立，我们则回到离婚成本为零时的情形。因此，下面只讨论此式成立的情况。

当婚外情受到惩罚的时候，对于花花公子,当

P>EH，

即惩罚的负效用大于婚外情的效用时，不选择婚外情。对于正人君子，当

MZ-D>EZ-P

或

P>D-(MZ-EZ)

时，不选择婚外情。上式右边为离婚的净成本。因此，此条件意味着当惩罚的成本大于离婚的净成本时，正人君子才不会选择婚外情。我们分两种情况来讨论。

（i）D-(MZ-EZ)<EH.下面的图形可以帮助我们理解此时的情景。当P小于D-(MZ-EZ)时，两类人都选择婚外情；当P界于D-(MZ-EZ)和EH之间时，正人君子不从事婚外情，花花公子从事婚外情；当P大于EH时，两类人都不从事婚外情。因此，正人君子先于花花公子退出婚外情的市场。我们称这种情况为正向选择。

都选择婚外情花花公子选择都不选择

正人君子不选择

D-(MZ-EZ)EHP

（ii）D-(MZ-EZ)>EH.我们仍然以图形来帮助理解。此时，花花公子先于正人君子退出婚外情市场。我们称这种情况为逆向选择。

都选择婚外情花花公子不选择都不选择

正人君子选择

EHD-(MZ-EZ)P

出现正向选择或逆向选择取决于正人君子的离婚净成本和花花公子的婚外情效用哪个大。当后者较大时，出现正向选择；当前者较大时，出现逆向选择。当离婚成本非常高时，第二种情况可能出现。综合以上讨论，我们有以下命题：

命题二、当离婚成本很高时，正人君子也会选择婚外情；而且，一种可能的情况是，对婚外情的惩罚迫使花花公子放弃婚外情，但正人君子在婚姻破裂时却仍然选择婚外情。

我们的讨论只涉及代表性的正人君子和花花公子，因此，命题二的意义不在于每个正人君子都会受到法律的惩罚。在一个异质社会里，每个人的婚姻效用和离婚成本可能不同，每个人的选择也可能不同。由于人口数目足够大，我们可以想象人们的效用和成本成连续分布。因此，命题二的意义在于正人君子在统计意义上比花花公子更容易受到惩罚。这个结论对于惩罚婚外情的法律是不利的，因为它诱使正人君子的有效违约，它所惩罚的对象更可能是对婚姻态度严谨的人。对于这些人而言，法律惩罚的结果是在感情破裂之后维持一个已经死去的婚姻。因此，当离婚成本很高时，对婚外情实施惩罚的结果可能是在迫使花花公子们增加对家庭的投资的同时制造更多的没有爱情的婚姻。这与社会需要更多高质量婚姻的目标相背离。

三、惩罚的事前效果

对婚外情实施惩罚还可能影响人们是否结婚的决定。在大城市，一些人已经开始选择不结婚。对婚外情实施惩罚为的是增加稳定的婚姻，如果它的效果是降低了人们结婚的意愿，则事与愿违。特别地，如果它使得婚姻态度严谨的正人君子更不愿意结婚，则实施惩罚对社会的负面影响更大。本节分析惩罚对两类人结婚决定的影响。

每个人选择是否结婚时比较的是结婚和不结婚的（期望）效用的大小。在这里，我们假设不结婚的人可以找情人；因此，两类人不结婚的效用是他们各自找情人的效用。花花公子在几种情况下的效用分别是：

（i）不结婚：EH

（ii）结婚、无婚外情：MH

（iii）结婚、有婚外情：MH+EH-P

因为MH大于EH，花花公子总是选择结婚（因为他至少可以选择结婚但不找情人）。对于正人君子，他的效用取决于他认为他的婚姻将是好婚姻的概率d。他在各种情况下的效用是：

（i）不结婚：EZ

（ii）结婚、婚姻破裂时选择离婚：

MZ-D（1-d）/d

（iii）结婚、婚姻破裂时选择婚外情：

dMZ+（1-d）（EZ-P）

上述（i）式和（iii）式很直观，（ii）式的推导过程如下。令M为婚姻在"结婚、婚姻破裂时选择离婚"这个选择下的（期望）效用，则

dMZ+（1-d）（M-D）=M

所以，

M=MZ-D（1-d）/d

根据（i）-（iii）式，当以下两个条件之一成立时，正人君子选择结婚：

（a）MZ>EZ+D（1-d）/d

（b）dMZ+（1-d）（EZ-P）>EZ

当D=0，（a）自然成立；当P=0时，（b）自然成立。其道理很简单：当离婚成本为零时，正人君子在遇到感情破裂的时候总是可以选择离婚，因为再婚的效用不会降低；当惩罚为零时，正人君子在遇到感情破裂的时候也可以选择婚外情，而后者的效用和不结婚的效用一样大。当离婚成本很高、且对婚外情的惩罚很重的时候，正人君子会选择不结婚。我们所感兴趣的问题是，如果正人君子因为离婚成本太高而不想结婚（即（a）式不成立）的话，有婚外情这样一个选择在什么时候会增加他们结婚的动机（即（b）式成立）？这个问题的反面是，当惩罚重到何种地步的时候，正人君子会完全失去结婚的兴趣？

(a)式不成立意味着

MZ-EZ<D（1-d）/d

(b)式成立意味着

MZ-EZ>P（1-d）/d

因此，只有当P<D时，婚外情这样一个选择才能纠正正人君子因为离婚成本太高而不愿结婚的想法。那么，什么时候P<D成立呢？由第二节的讨论我们知道，要杜绝婚外情，在逆向选择的情况下，

P=D-（MZ-EZ）

此时，P<D成立，但代入（b）式成立的条件，我们有

MZ-EZ>D（1-d）

因此，当正人君子因为离婚成本太高而不愿结婚时，惩罚婚外情不至于影响他们结婚意愿的条件是

D（1-d）<MZ-EZ<D（1-d）/d

这个条件确定了MZ-EZ的一个可行区间。对于这个区间，我们可以指出两点。首先，对于给定的好婚姻概率d，当离婚成本很高时，前一个不等式可能不成立。其次，对于给定的离婚成本D，好婚姻概率越大，则这个区间越小，这是因为这个区间的大小是

D（1-d）/d-D（1-d）=D（1-d）2/d，

它随d的增加而减小。因此，两种情况都可能使可行区间消失，惩罚婚外情从而导致那些因为离婚成本较高的正人君子选择不结婚。

在正向选择的情况下，杜绝婚外情要求

P=EH>D-（MZ-EZ）

此时，可行区间进一步缩小，同时，P>D可能成立。如果婚姻和婚外情的效用相差不大的话，P更可能比D大。如果是这样，则（a）、（b）两式同时不成立，正人君子选择不结婚。

总结本节的讨论，我们的结论是，当离婚成本较高时，惩罚婚外情会导致正人君子选择不结婚。当然，这不等于说每个正人君子都不结婚。在一个异质社会里，我们可以说的是，正人君子结婚的可能性比花花公子低。因此，我们有以下命题：

命题三、当离婚成本较高时，一个可能的情况是惩罚婚外情导致婚姻市场出现逆向选择，即花花公子结婚的比例高于正人君子结婚的比例。

命题三在婚外情市场出现正向选择时更可能成立，因为此时正人君子结婚的可行区间更小。这和命题二形成互补关系：命题二说明婚外情市场可能出现逆向选择，正人君子更可能受到法律的惩罚；命题三则说明当婚外情市场出现正向选择的时候，婚姻市场却可能出现逆向选择，即正人君子更可能选择不结婚。它们结合起来证明，当离婚成本较高时，对婚外情的法律惩罚不可能达到增加高质量婚姻的目的四、结论

以上分析的结论是清楚的，离婚成本的高低是决定对婚外情的惩罚能否奏效的关键因素。就中国目前的情况而言，法律虽然对离婚的限制很少，但来自家庭和社会的压力使得离婚对多数人来说仍然是成本高昂的行动，因此才有"懒得离婚"之说。在城市，这种说法还带有几分调侃的意味；在农村，离婚就变成实实在在的战争了。同时，农村地区自由恋爱的比例仍然不高，"父母之命，媒妁之言"仍然是惯常的做法。在极端的情况下，法律对婚外情的惩罚可能会被坏人利用来打击无辜者。举例来说，一位农村女子因为家境贫寒被父母嫁给一个付得起彩礼的男子，婚后丈夫对她百般摧残，她因此愤而出走。在流浪和打工的过程中，她遇到了一个自己喜欢的男人，俩人因此同居。如果婚外情受法律的制裁，她的丈夫就可以利用法律来惩罚她。赞成惩罚的人想到的可能更多是那些包二奶的花花公子，却忘记了法律也会被用来惩罚那些善良的人们。

因此，中国目前要做的可能不是惩罚婚外情，而是增加人们选择婚姻对象的自由度，并使离婚更加容易。离婚成本的降低使得人们在婚姻破裂的时候及早离婚，重组家庭。离婚当然对社会不利，但是，离婚率上升的原因和整个社会的变迁息息相关，不是增加法律惩罚所能扭转的事情。退一步说，即使法律惩罚可以减少由于婚外情所导致的离婚，但是，我们需要的不是"更多"的婚姻，而是"更多、更高质量"的婚姻。至于对婚外情的惩罚，可以让给非正式约束，如舆论、社会网络、亲朋等，其结果可能反而会更好些，因为只有在特定的社会网络中，谁是花花公子、谁是正人君子才是较容易识别的，而法律由于其普施于人的正式性却无法做到这一点。

表一、离婚成本为零时的事后效果

P=0P>0

花花公子婚姻：MH婚外情：MH+EH婚姻：MH婚外情：MH+EH-P

正人君子如果婚姻有爱情:MZ如果婚姻没有爱情:离婚:MZ婚外情:EZ如果婚姻有爱情:MZ如果婚姻没有爱情:离婚:MZ婚外情:EZ-P

表二、离婚成本大于零的事后效果

P=0P>0

花花公子婚姻：MH婚外情：MH+EH婚姻：MH婚外情：MH+EH-P

正人君子如果婚姻有爱情:MZ如果婚姻没有爱情:离婚:MZ-D婚外情:EZ如果婚姻有爱情:MZ如果婚姻没有爱情:离婚:MZ-D婚外情:EZ-P