市场经济善意规则重构

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一、问题的提出

儒家文化对中国历史的发展有着深刻影响。“不义而富且贵，于我如浮云”“富与贵，是人之所欲也，不以其道得之，不处也。贫与贱，是人之所恶也，不以其道得之，不去也”（《论语•里仁》）。中国历来崇尚以德治国，以理服人。在市场经济高度发展的中国，出现的一系列新问题，新情况，无不冲击着古老的善意规范。公安部在2012年将组织打击“瘦肉精”、“地沟油”犯罪，打击销售“病死猪”犯罪和打击制售假药犯罪“三大战役”。那么，在市场经济环境下我们应该如何对善意加以理解？随着中国改革开放的深入，中国的市场化进程不断加快，2001年中国市场化指数为69%，到2002年和2003年，也分别达72.8%和73.8%，远远超过60%的临界值，毫无疑问，中国已经从总体上属于一个发展中的市场经济国家。既然市场经济模式并不完全相同，西方的市场经济模式就以美国，德国和日本为代表而各有不同的特点，那么中国的社会主义市场经济模式当然是独立存在的。目前，世界上已经有50多个国家成员陆续承认中国的市场经济地位。

（一）市场经济的本质及其在中国的建立和发展新古典经济学亚当•斯密形象地用“看不见的手”的原理来描述市场机制，每个个人，“他通常既不打算促进公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往是他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”这里的“看不见的手”就是指市场机制。在市场机制作用下，每个人都在追求他自私自立的目标的同时，却自然而然的促进了整个社会的利益。亚当•斯密用“看不见的手”原理，证明完全竞争的市场机制能够最有效地资源配置。马克思深刻揭示了资本主义内部运动规律，通过c+v+m=w揭示了剩余价值，“剩余价值以从无生有的全部魅力引诱着资本家。”虽然马克思的c+v+m=w是为了他的政治研究做理论基础，但是他却直接地剖析了资本主义的剥削和压迫的本质。市场经济在西方国家得到普遍的发展，主要呈现三种模式，以美国为代表的市场经济模式为私人经济占绝对主导，国有经济比重小，私人资本集中程度高，垄断性强。市场自发调节作用很大，国家干预少。劳动力市场的自由开放程度高，流动性大。以德国为代表的市场经济模式为，混合经济体制特征明显，注重市场机制与国家调控的结合，强调社会保障。以日本为代表的市场经济模式为，在强调自由竞争的同时特别强化政府在经济发展中的作用，鼓励员工参与企业事务，培养员工对企业的责任和忠诚。虽然同为西方现代市场经济，却各自有着不同的特点。邓小平同志对中国的市场经济的提出有着重大的历史意义。1984年十二届三中全会上通过的《中共中央关于改革经济体制的决定》，这个决定指出，社会主义经济是公有制基础上的商品经济，商品经济和资本主义没有必然联系，那么社会主义发展商品经济也是可行的。文件中公开提出把社会主义市场经济体制作为改革的目标模式。1992年在邓小平南巡讲话时公开使用这一概念，十四大明确提出要建立社会主义市场经济体制。从1992年至今，已经过去了整整20年，社会主义市场经济体制的完善工作至今还在进行。这20年中，中国国民经济迅速增长，生产力水平迅速提高。资本市场和劳动力市场开始建立和不断变革，政府职能改革不断推进，市场经济要求的法律环境不断完善。十四届三中全会通过的对社会主义市场经济体制的基本框架已经初步形成，并且已经取得了很大的效果。2001年加入了WTO标志着中国市场经济地位开始得到世界各国的认同。

（二）传统民法中善意规范的理论基础

1.善意的含义和起源善意，康德称之为“善良意志”。关于善恶的标准，在不同时期不同国家不同阶段都是仁者见仁智者见智。一般认为善意起源于罗马法中的取得时效制度，《十二表法》第6表第3条规定，使用土地的取得实效为两年，其他对象为一年，不问其使用是否有正当名义，以及是否出于善意，期满即可不受原所有人的追诉。而至帝政时期，罗马法已明确规定占有人的善意为取得时效适用的必要条件，并且推定一切占有人都是善意的，对善意的证明应由对方举证。就罗马法的取得实效制度而言，其产生主要服务于两个目的：第一，弥补在物的转移方式方面出现的缺陷（比如对要式物实行让渡），第二，弥补让与人在权利方面的缺陷（比如让与人不是所有人）。善意制度也适用于此。在市场经济高度发达的今天，作为保护市场交易安全和促进效率的善意制度，传承了罗马法的基本理念，为近代各国民事立法所采用，但几乎没有一个国家用法律形式明文规定善意的概念。善意之概念在学界并没有达成一致，不同的国家不同的学者对其的理解不一。在民法学，对善意判断分为两种情形：一为消极观念说，即行为人在为某种民事行为时，不知存在足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态；一为积极观念说，即行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不正当的主观状态。在不同情况下，对于善意的表述应该结合消极观念和积极观念共同阐释，并且会根据具体制度的不同加以区分。在善意行为人的行为涉及到三方乃至多方利益时，其表述应为消极观念的的善意，即不知或者不应当知道相对行为或者事件的真实性的主观状态，比如表见和取得时效制度中的善意。首先，在此场合中存在原权利人A，中间行为人（如无权人或无处分权人）B，和善意行为人C，三种利益方，对于善意行为人C来说，其主观状态只能是不知或不应知道，不存在动机纯正、没有损人利己的不法主观状态。不存在损人利己主观状态的前提是善意行为人知道他方利益（A）的存在，并且自己的某种行为会导致他方利益受损，只有这样善意行为人C才能实施更为趋利避害的行为。而在原始状态下，A与C必有一方权利受损，否则就不会产生纠纷，而善意制度更多保护的是善意行为人的权利，故在此制度下原权利人的权利受损。既然行为人在行为时已知自己的行为会导致他人利益受损，那么即便其“趋利避害”，不以损害他人利益为目的，但其行为仍然会导致他人受损（否则就无善意行为保护的道理，如上述），在这种情况不能称之为善意行为。用另一种角度思考，实质上消极观念的善意，已经包含了行为人不想损害他人利益的主观态度。其次，在涉及多方利益的场合，仍然会存在最初的A，B，C三者的利益状态，不管是三种行为人中的哪一行为人的行为涉及到其他人，都会出现两种局面，要么重回善意制度规范的范围，要么成立另一个完整的与此无关的交易行为。故在此情况下也应表述为不知或不应知道这一消极观念说。在善意行为人的行为仅涉及到双方当事人权利的情况下，善意行为人主动地为一定的行为涉及到对方利益时，应表述为积极观念的善意，如甲委托乙看管房屋，甲是明知乙对房屋所拥有的权利，但由于房屋漏水等缺陷，甲为必要的修缮，此时甲并没有侵犯乙的权利或者讹诈乙的主观状态，即为善意，所以甲可以向乙主张房屋的修缮费用，以维护其由于善意行为的花费。

2.善意规范与取得时效制度取得时效是时效制度中的一种，又称时效取得制度，指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权的法律制度。取得时效制度与善意制度密切相关，这不仅体现在取得时效制度作为善意制度的起源而存在，并且在某些具体的善意制度中（如善意取得制度）是以取得时效为理论基础的。法国、意大利学者倡导取得时效说为善意取得存在的理论基础，认为由于即时时效或者瞬间时效的作用，让善意受让人能够从此前对受让标的物的无权利状态变为取得标的物的所有权。法国民法典和日本民法都把善意取得制度规定在了时效制度里。日本民法第162条：以所有的意思，10年间平稳而公然地占有他人的不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权。陈华彬学者认为时效制度与善意取得制度，无论如何都是风马牛不相及的两种制度。时效制度并不以占有人的善意为构成要素，占有人取得标的物的所有权无须为善意。关于这一点，各国立法未尽一致，德国、瑞士与法国民法均采肯定态度，即要求占有人的善意，而日本与中国台湾民法则采否定态度。时效制度是以时间和时间的经过为其构成要素的，占有人是否有善意与能否取得标的物无关，相对应的，取得时效制度中并没有时间的规定和限制，它仅与当事人善意、对价和交付合法有关，故取得时效制度和善意取得制度并无掺连。

3.善意规范和过失过错是行为本位立法的产物，在本质上是行为人的一种可归责的主观心理状态，而过失则是过错的其中一种。在传统民法上，过失被分为三种：重大过失，指行为欠缺一般人具有的最低注意义务：一般过失，是指行为人欠缺一般知识、经验人处理实务时所用的注意，即违反“善良管理人”义务；轻微过失则是指缺少极谨慎、勤勉和精细的注意。对于过错对善意行为结果的影响或者定性，学说的解释不尽一致。以善意取得为例：一是不知然与人无让与的权利，是否处于过失，在所不问；二是指不知让与人无让与的权利，是否处于过失，固非所问，但依客观情势，在交易经验上一般人皆可认定让与人无让与的权利者，应认为为恶意，如德国民法第932条的规定；在英美法中认为真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，也属于善意行为。善意并不以无过失为必要，但善意行为人应负有一定的注意义务。此为中国台湾学者之通说。若不附加给行为人以一定的注意义务，无论行为人有无过失皆可以使其获得从前未得到的权利，这不仅给原所有人的权利造成损害，而且会造成善意行为人滥用其善意权利，违背了禁止权利滥用原则，并且与保护交易的安全与效率背道而驰。如在表见中，无代表权人持有单位印章，可以此认为相对人相信其有权，但如果将单位印章换成单位负责人的名章，则不能认定成立表见，这就需要相对人有一定的注意义务，否则其处于“善意”的行为就不能被表见制度所保护。在一般情况下推定行为人为善意，并不要求行为人完全无过失，在轻微过失的情况下仍可为善意，但要求善意行为人负有一般注意义务，这符合罗马法中的善良家父规则，并且兼顾了原所有人的权利和善意行为人的权利，保护了交易安全和公平，适应当今市场经济发展的需要。

4.善意制度和公示、公信原则公示、公信原则是物权变动的基本原则，物权法对善意的保护，是公信原则的体现，而公信原则是以公示原则为基础发展而来，所以公示和公信原则与善意的保护有密不可分的联系。公示原则是指物权的变动通常必须伴随着从外界可认识的某种表象（例如登记、登录、占有、标示）。现代国家的物权法赋予不动产的表象为登记，而不动产的表象为交付。物权具有排他性，故物权的变动也会产生排他性的效果，正是因为公示原则将物权的变动表象化，使得第三人明确标的物的现时状态，才能做出与此相应的交易行为，以避免不测的损害，这也正是善意取得的相对人所为善意行为的善意基础，公示原则的出现使得现代法律更易达到保护市场交易安全和效率的目的。公信原则是指对于信赖令人推测物权存在的外观表象（登记、登录、占有等）的信赖人，即使在该外观表象并不伴随着实质性权利而为空虚存在的情况下，也必须保护该信赖的原则。公信原则迟于公示原则而发展，并且首先在动产物权中完成。在罗马法中动产贯彻的是“任何人不得已大于自己所有之权利让与他人”的原则，所以无公信原则一说；而在日耳曼上却实行了“当所有人任意让与他人占有其物是，则只能对该他人请求返还”，也就是著名的“以手护手”原则，但对于盗窃物和遗失物而言，则是该原则的例外。公信原则使得善意取得制度得以建立，善意取得的相对人据其对于公示内容的信赖而生善意，是善意取得相对人权利得以保护的依据。

（三）在市场经济下对善意规范之重新解构商品经济是民法产生和发展的基础，作为在现代商品经济表现形式的市场经济下，民法是调整市场经济的基本法。中国特色的社会主义市场经济，绝不是公民个人为了追求私利而置道德和法律于不顾。正如恩格斯所说，“在社会发展某个很早阶段，产生这样一种需要，把每天重复着的产品生产，分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”法对经济的维护体现为使经济活动摆脱偶然性和任意性而获得稳定性和连续性。诚实信用原则和善意规范在任何时候都不会过时。社会主义市场经济通过市场机制和社会伦理规范，法律体系来保证经济活动的公平，正义和理性。而不是与其相背离。从而实现公平与正义，秩序与效率。善法应当是事先按一定的标准确定什么样的要求，期待，行为或利益是正当的，是符合法律的理想和目的是值得肯定和保护的。相反则是予以禁止和取缔的。给人们以合理的预期，而不至于无所适从。“每一既定社会的经济关系首先表现为利益。”“人们为之奋斗的一切，都与他们的利益有关。”既然利益的追求有助于生产力的提高和经济的发展，法律承认正当合法的利益使之成为一种权利，确保人们为正当合理的利益而奋斗的权利。与此同时以诚信为核心的善意，和以善意为体现的诚信在社会主义市场经济条件下边有了生长价值。善意规范应包含在诚实信用原则之内。诚实信用原则既是贯穿民法领域的基本原则，其覆盖面之广是善意规范不能达到的，诚实信用原则贯穿市场交易的始终，从财产的归属到财产的流转都必须以诚实信用为准则，而善意规范只能体现诚实信用原则的一方面，它既不能与诚实信用原则等同，也不能独立于诚信原则而单独存在。例如在特殊情形下，仅注重行为人之善意而忽略相对人只主观心理状态，亦有可能与诚信原则相悖。尽管善意规范应为诚信原则的当然组成，但并不意味着善意规范应被诚实信用原则所取代，善意规范仍然有其内在的存在价值。民法是调整市民社会经济关系的基本法律，其目标之一就是追求市民社会财产安全和人身安全，所要保护的财产安全就是保护财产归属关系的静的安全和保护财产流转关系的动的安全。善意规范是为了达到维护市场交易的安全的目的，在动的安全和静的安全相悖时，进行法律的价值判断，选择更适于经济发展、稳定市场交易秩序的一方，即牺牲了静的安全保护了动的安全。法律所达到的一种效果是价值分析的同化，若善意规范被诚信原则所取代，由于诚实信用原则赋予法官很大的自由裁量权，并不能使民事纠纷的解决达到一致的价值效果，这便体现了法律的不稳定性。同时，规则是建立在原则之下的，在二者统一时，规则优先适用，这是实现法的效率的体现。所以善意制度便有了其存在的价值，生长在诚信原则之下，而不被诚信原则所取代。诚实信用原则对善意规范的完善也发挥着重要作用。如上所述，诚信原则贯穿民法始终，善意规范是诚信原则的组成，其效力低于诚信原则。固应该用诚信原则作为善意规范的适当补充，将善意规范加以完善，如在二者相悖时，应排除善意规范的适用；如难以判断行为人是否存在善意时，法官则应发挥其应有的自由裁量权，根据诚实信用原则的外部表象加以分析判断。民法作为调整市场经济的基本法，在民事主体相互交往的过程中，要坚持以善意为本，以诚实信用原则为基础。要求民事主体在民事交往的过程中诚实不欺，恪守诺言，在不损害他人的利益下满足自己的利益。

二、结束语

市场经济是法制经济，中国在建设中国特色的社会主义市场经济过程中，必然会出现各种与善意规范和诚实信用原则不相容的社会现象，这是作为社会转型期和中国改革发展之路所不可避免的。只有加强社会主义法制建设，加强民事主体的自身修养以及传统道德素养，进一步发挥善意规范和诚实信用原则在市场经济发展过程中的作用，才能有效地化解各种社会矛盾。成为进一步深化改革开放政策，促进中国经济的发展，建立社会主义和谐社会的坚强后盾。