探究公共政策对地方立法的影响

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一、问题整理与分析

一是对公共政策能动吸收意识的欠缺。有的地方立法机关认为立法和公共政策分属不同的工作场域，后者主要为党政机关的工作范畴，与立法无涉，不愿对其吸收；有的则对公共政策发展的现状和规律及其与立法的关系等研究不够，疏于对其进行主动吸收。二是对公共政策中显性或者隐性的“部门利益”破除不力。部分公共政策中存在“部门利益”，既有直接利益——规定了不当甚至不合法的行政权力，如无法定依据创设行政收费等，也有间接利益——体现为重行政许可、行政收费轻行政监管，或者重行政强制、行政处罚轻行政指导、行政服务。地方立法对公共政策的吸收，因未建立规范化的立法吸收机制，致使政府层面的意见征求和利益表达相对充分，而公民、法人和其他组织等主体层面的利益表达和意见征集不够充分，对公共政策中隐藏的“部门利益”破除不力，从而与法治的内在要求存在一定的差距。三是对公共政策和地方立法两种范式的转换机制缺乏把握。表现为对两种范式的性质、特征、功能和转换的具体机制，缺乏研究和把握，致使地方立法对公共政策难于吸收或者吸收不充分。

二、地方立法对公共政策的吸收机制建构

地方立法对公共政策的吸收十分必要，但在吸收的过程中又存在诸多问题，亟需建构以下四个方面的吸收机制予以保障。

（一）能动吸收机制

树立能动吸收的理念。基于建设法治国家的时代驱动，地方立法应当坚持把公共政策作为重要的立法资源予以开拓和吸收，使制定的法规成为行政部门、公民、法人和其他组织等社会各类利益主体的权威的行动指南。如国家工伤保险条例规定了工伤职工经治疗“伤情稳定”后，应进行工伤等级鉴定，但因对“伤情稳定”理解不一，致使工伤职工、用人单位和医院三方有时发生纠纷。广东省根据《关于印发广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）的通知》（粤劳社[2006]155号）等公共政策的实践，于2011年制定《广东省工伤保险条例》时，将“医疗终结鉴定标准”这一行政制度吸收为有关具体法律制度，实现了对上述三方的定分止争。建立反应—推动的联动装置。“相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。”地方立法应当适时发挥规范、确认等顺应作用，把地方经济社会发展中稳定、成熟的公共政策及其执行中的有益经验予以固化，并在顺应基础上增强法律制度设计的针对性和前瞻性，弥补成文法滞后性的不足，发挥立法的引领、推动作用，“立法工作应当通过调整社会关系、规范人们行为、设定价值目标去引领实践、推动改革、促进发展。”因此，地方立法对公共政策的吸收，应当建立基于反应功能的反应—推动的联动装置。

（二）利益衡量机制

马克思强调，人们需要的对象构成了他们追求的利益，不同的利益主体相互作用，形成现实社会的利益关系和利益结构。现代社会利益格局深刻变动，从其动态视角看，利益冲突是利益关系的表现形态。博登海默指出，“法律的主要作用之一，就是调整和调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。”社会上的各种利益经由立法成为法律利益，为法律确认和保护，并具有稳定性和法定性等特征。因此，建立立法过程的利益衡量机制十分重要。在借鉴西方政治学和法学有关研究成果的基础上，有学者将立法过程的利益衡量机制分为利益表达和利益整合两个阶段和两种机制。本文在借鉴上述研究成果的基础上，结合张德江委员长关于“更好地发挥立法在表达、平衡、调整社会利益方面的积极作用”的论述，将立法过程的利益衡量机制分为利益表达、利益平衡和利益调整三个阶段和相应的三种机制：

1.利益表达机制立法中的利益表达机制，既是各类利益主体对其利益主张的充分表达和利益博弈的平台，也是利益平衡和调整机制的前提与基础。“如果在立法之前所有人的主张都已得到无偏见的考虑，即使最终某一阶层的主张从属于其他阶层的主张，该选择可以从偏见或不公的指责中解脱出来。”立法中的利益表达机制，主要通过以下三个制度予以实现：

（1）立法公开制度立法公开包括立法信息、资料和会议三方面的公开，是专家和公众参与立法的前提。该制度要求地方立法机关应当将立法规划、立法计划、地方性法规草案及其修改稿、法委的审议报告等立法文件与资料，有关立法会议的时间、地点、讨论事项及议程等内容，以及其他与立法工作有关的信息，向社会及时公布，以保障公众的立法知情权和监督权。

（2）立法征求意见和反馈说明制度地方立法机关应当搭建各种利益主体意见充分表达的平台，将立法规划、立法计划、地方性法规草案及其修改稿等，向社会广泛征求意见，并及时整理研究，对是否采纳有关意见及其理由等情况予以说明和反馈。

（3）专家和公众参与立法制度专家参与立法制度，是指地方立法机关打造立法座谈会、论证会和听证会“三会”等平台，充分发挥立法专家的智力支持作用，保障科学立法。如2013年5月，广东省人大常委会与五所高校合作建立了五个具有“产学研”综合功能的省级立法研究评估与咨询服务基地，并制定了相应的运行和管理规则，是专家参与立法制度的创新与发展。

公众参与立法制度，是指地方立法机关扩大公众参与立法的范围和方式，引导公众有序参与立法工作。包括引导公众参与规划、计划、立项、起草、审议等各个阶段的立法工作，以及立法后评估、法规清理等后续立法工作；允许公众依照规定旁听立法会议；发挥工青妇、行业协会、消委会等社会组织参与立法的作用，增强公众参与的针对性和组织性；发掘博客、微博等新媒体的作用，吸引广泛人群参与立法讨论，以收集民意和集中民智。如2013年广东省人大常委会制定立法听证规定，特别规定了网络听证，探索了听证的新方式。

2.利益平衡机制该机制

由两个操作步骤组成：利益厘清。按照利益主体的不同，学界对利益结构的划分有“两元结构”（个人利益和社会利益）和“三元结构”（个人利益、社会利益和公共利益，或者个人利益、群体利益和公共利益）两种主要方式。结合当前国情，本文认为，立法中的利益可划分为个人利益、群体利益和公共利益。从利益分配的角度看，立法和公共政策均为利益分配机制，但立法是一种法定和权威的分配机制。现代社会利益结构的分化和多元，增加了立法中利益分配的复杂程度。为此，在利益表达机制运行的基础上，地方立法机关应当开展立法调研等社会调查，厘清立法所需吸收的公共政策中的各类利益主体、利益关系和利益结构，包括厘清个人利益和公共利益、强势群体利益和弱势群体利益等。利益平衡。利益的识别与厘清是立法中利益平衡的前提，而利益平衡则是立法的核心环节，其实质是立法中的价值判断和利益选择，其实现则应依据平衡原则（人权保障、统筹兼顾和效益最大化）和平衡方法（利益位阶、成本效益、利益兼顾和利益倾斜保护等）。同时，立法中的利益平衡也要受公共政策、利益结构等多种因素的制约与影响，“在利益衡量过程中,立法者会根据公共政策的指引适时地废止一些过时的利益,确认和保障一些新生的利益,合理地调整利益格局。”

3.利益调整机制

法律以权利和义务为其独特的机制调整特定的社会关系和人的行为，“权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,义务以其特有的利益约束和强制功能作用于人的行为,两者有机结合并影响人们的动机,引导人们的行为。”立法对利益的调整也基于这一调整机制，即把厘清和平衡的各种利益转化为法律上的权利和义务并归属于相应的法律主体，是在矛盾的焦点上砍一刀和对各种利益的首次分配。经由利益衡量机制所初步确立的行政部门、公民、法人和其他组织的权利（力）和利益，体现在地方性法规草案修改稿等立法文件的相关规定中，并通过立法审议（主动审查机制）和表决程序予以最终的确立。

（三）主动审查机制

立法法、监督法等法律规定了对规范性文件的备案审查制度，包括审查的性质（人大及其常委会的立法和法律监督权）、对象（涉及公民、法人和其他组织的权利义务，并具有普遍约束力的规范性文件）、标准（越权、违法和其他不适当情形，监督法第三十条对此作了规定）、方式（被动审查和主动审查）和纠正程序（沟通说明、书面建议和撤销等）。本文认为，有必要在借鉴上述审查制度的基础上，建立立法过程中对相关公共政策的审查机制，实现立法审议制度的具体化。即地方立法机关应当将其所需吸收的公共政策经由现行立法审议程序导入立法过程，建立立法审议中的主动审查机制（人大及其常委会的审议权），并从以下两个方面，对有关公共政策进行审查或者列明（国家政策等）：形式审查（或者列明）方面，确立审查（或者列明）公共政策清单和吸收说明制度。根据立法法第四十八条“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料”的规定，明确法规案应附相关公共政策清单及其文本和吸收说明等资料，包括立项阶段收集与整理立法资料、起草阶段制定法规草案指引和审议阶段制作立法文件时，均应附有相关公共政策清单及其文本；对地方政府提请审议的法规案，要求其在法规草案的说明中增加一个部分为“参考的公共政策”，并对吸收的情况和理据予以说明。实质审查方面，明确审查的对象、标准和重点。一是扩大审查范围。在有权审查的前提下，除立法法、监督法等法律规定的规范性文件审查范围，还应纳入两类对象，包括行政部门制定的公共政策（目前大多由政府法制部门进行内部备案审查）和法规草案中的授权条款（通常表述为某种情形“按省〔或市〕的有关规定执行”、“某某实施办法，由省〔或市〕人民政府另行制定”，但该规定可能具体由行政部门制定和实施，未纳入同级人大及其常委会的备案审查）。二是完善审查标准。包括重申监督法规定的前两条标准，以及细化第三条标准——“主要是指不恰当、不合理、不公平，有损人民利益和国家机关行使权力的宗旨”。三是明确审点。即公共政策中已为地方立法初步吸收的部分，体现为地方性法规草案及其修改稿中相应的法律制度和法律规范，尤其是配置了权利、义务、责任的法律规则。

（四）范式转换机制

地方立法对公共政策的吸收过程，也是公共政策范式向地方立法范式转换的过程。两种范式转换的动力、基点、要件和模式，构成范式转换机制。

1.转换的动力地方立法和公共政策既有联系又有区别，两种范式在法治内在要求上的不一致，是其转换的范式动力。其深层动因，则是社会的时代变迁推动社会问题的法治化、权威化解决，要求将公共政策转化、上升为具有普遍性和权威性的法律规范。

2.转换的基点建设法治国家和依法行政的时代语境，决定了法治主义（核心内涵为依法规范政府权力和保障公民权利，形式则表现为立法和法律至上）是两种范式转换的基点。对公共政策进行吸收后的地方立法，制定的地方性法规成为新的公共政策制订的“元政策”，即为其提供了法治框架。由此，实现了以法治主义为基点的地方立法与公共政策两种范式的双向转换。

3.转换的要件具体而言，公共政策的指导思想或工作原则、工作目标、所要解决的社会问题和行政制度、措施、手段，以及行政规范性文件的语言等，经由地方立法这一路径，吸收为地方性法规的立法目的、工作方针、立法所要解决的社会问题和具体法律制度、法律规范，以及法规的结构和语言等。

如广东省于2011年制定《广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例》（以下简称《条例》）时，积极探索了地方立法对公共政策的吸收。参考国务院批准实施的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》（以下简称《规划纲要》）和广东省政府为其配套的五个子规划等配套政策，将其中所规定或者蕴含的指导思想、工作原则（科学发展、改革创新、先行先试)、工作目标（珠三角地区经济社会的先行发展）、需解决的社会问题（区域经济社会一体化等）和政策措施、手段（基础设施建设、产业布局等五个一体化），通过立法予以了转化和吸收。包括突出了《规划纲要》的重要战略定位及指导地位，《条例》规定《规划纲要》是经国务院批准指导珠江三角洲地区改革发展的行动纲领；建立了促进产业布局一体化等五个具体法律制度；重点构建了组织协调机制、争议处理机制、信息共享机制、法制协调机制和评估考核机制等保障规划实施的新机制；甄别、吸收上述公共政策的语言规范，将其转化为法规的“法言法语”。

4.转换的模式以法治主义为转换基点，地方立法和公共政策两者相互吸收和转化并构成双向对流模式，是两种范式的转换模式。

三、结语

地方立法和公共政策在理论上是两种不同的范式，在实践中存在一定的矛盾，立法必须对此作出回应，并因此而实现自身的更新和发展。法政策学发现了法律和政策两种的内在渊源，以有法可依为目标，甚至直接把未经转化的公共政策作为法律的重要组成部分，难免有法律泛化之嫌。现代法治主义注重实质法治和形式法治的有机统一，以依法而治为目标，包括强调地方立法对公共政策的及时吸收，建立规范的吸收机制予以保障，使法治主义与时俱进并成为现代社会治理的制高点。

作者：涂青林单位：广东省人大常委会法工委社会法规处