从美国经验看反垄断法的改善

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美国反垄断法宽恕制度的价值

分析评价一项法律制度，必须对该制度设立时所期望达到的目标和功能进行明确，将制度本身在运行过程中实现目标和履行功能的情况作为思考判断的标准。反垄断法实施制度的目标和功能主要有三个，分别是:实现对理性行为主体的最佳威慑，为垄断行为导致的危害后果提供救济，以及解释、明确反垄断法针对对象所涵盖的具体范围和反垄断法实施标准。反垄断法实施制度的救济目标和功能包括对竞争秩序的恢复和对受害者的赔偿两个方面。在实现反垄断法实施制度的功能方面，公共实施与私人实施一样具有解释、明确反垄断法和恢复受损的竞争秩序的作用。而就公共实施而言，特别值得注意的是其在实现最佳威慑效用方面有着不可替代的价值［2］。作为反垄断法公共实施制度的重要组成部分，宽恕制度存在的价值，也主要在于其是一种能够在很大程度上有利于最佳威慑效用实现的工具。法律实施制度所意图实现的威慑效用，主要是指对违法行为的法律制裁所能够产生的对理性行为主体的行为导向与遏制效果。法律实施产生威慑效用的作用原理主要在于，可能遭受的法律制裁对当事人来说是一种成本，当经由法律实施调整过后的成本效益分析使行为主体得出从事违法行为成本大于收益时，自然会打消从事的念头，这时威慑效用就起作用了。就反垄断法领域而言，经济分析法学派的最佳威慑理论，构成了反垄断法实施制度最佳威慑效用概念的基础。最佳威慑理论认为，对垄断违法行为设置什么形式以及何种程度的法律责任，能够以最小的社会成本达到最佳的威慑效果，是分析评价反垄断法实施制度的威慑效用所要讨论的核心课题。反垄断法的实施过程意味着人力、物力等社会资源的成本投入，相关制度设计应努力实现以最小的成本达到最佳的威慑的目的。最佳威慑理论最基本的前提性假设是“处罚的目的……是在于威慑无效率的违法行为，而不是有效率的违法行为”［3］。该理论所追求的不是最大威慑，而是介于威慑过度与威慑不足之间的一种最佳状态。在制裁垄断违法行为这一问题上，威慑过度会压制市场经济发展活力，干扰市场主体正常的经营决策，减缓社会福利的增长;而威慑不足则会纵容违法行为的发生，破坏市场竞争秩序，最终也会导致社会福利的损失。科学的规则设计使得美国反垄断法宽恕制度在实现对理性行为主体的最佳威慑方面的基本价值得到了充分发挥。一方面，宽恕制度通过扩展反垄断法公共实施机构的信息和证据来源渠道，在有效节约实施成本的同时，增加垄断违法行为被发现的几率，也增加了不合作的垄断违法行为主体受处罚的可能性，从而客观上加强反垄断法实施的威慑效用;另一方面，宽恕制度对垄断违法行为主体可以起到很好的分化作用。在违法行为主体就申请宽恕与否进行的成本效益分析决策中，违法行为的预期收益、被发现的几率、发现后的处罚力度以及申请宽恕成功获得豁免的可能性等等都是重要的考虑因素［4］。宽恕制度的存在增加了行为主体从事垄断违法行为和维持垄断状态的协调合作成本，使得垄断违法行为的期待利益发生改变，进一步减少市场主体从事垄断违法行为的动力。公司宽恕政策与个人宽恕政策，连同宽恕升级和处罚升级制度，再加上传统的辩诉交易制度，所有这些规定联系在一起，构成了一个相互衔接、共同作用的整套制度体系，在实践中成为了美国反垄断法公共实施机构开展工作中极为有力的博弈武器，极大地实现了反垄断法公共实施制度在最佳威慑效用方面的价值。

我国反垄断法宽恕制度的完善

我国《反垄断法》第46条第2款原则性地借鉴引入了美国的宽恕制度。该条规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”该条款从宏观层面对宽恕政策的内容，包括实施对象、实施主体、宽恕的范围等进行了明确。但与美国的制度相比，这一条文明显过于原则，在实际运用中存在以下几个方面的不足:首先，该法没有对自动豁免的情形作出规定。自动豁免制度是由美国司法部于1993年出台新的公司宽恕政策时率先确立的，能够有效增强垄断违法行为主体进行宽恕申请的法律后果的可预期性。根据我国《反垄断法》的相关规定，即使经营者积极主动地向反垄断执法机构报告有关情况，并提供重要证据，反垄断执法机构也“可以”依据自身的某些标准和判断，选择不对该经营者实行处罚减免。如此一来，主动合作的经营者能否最终实际获得处罚减免客观上处于一种不确定的状态，经营者在考虑是否与执法机构合作时就会产生诸多顾虑。第二，该法未根据经营者报告时执法机构的证据掌握情况对在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者作出区分，没有以此为基础设置相应的差别对待措施，不利于宽恕制度实效的发挥。正如阻断共谋各方的信任形成机制是反垄断法打击横向垄断违法行为的基本策略一样［5］，宽恕制度的主要运作原理在于瓦解垄断违法行为主体之间的信任关系。事实上，具有强制执行力的合同就某种意义而言可被视为是信任的替代品［6］。在协议各方之间缺乏较高程度的信任时，拟定合法有效的合同是“一种规避风险的法律途径”［7］。然而由于垄断违法协议不受法律保护，没有国家强制力保障实施，因而协议各方彼此之间的信任尤为重要。垄断违法行为主体报告的时间点是判断报告者主观意思和态度的重要依据，在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时主动前来报告的首个报告者，通常对于行为的错误性认识程度较深，改过的思想意图也较明确。在宽恕制度中区分在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者并在豁免时给予差别待遇，有助于在垄断协议缔结各方及其内部的参与员工之间形成一种更为激烈的争取宽恕的竞争态势，鼓励他们尽早与反垄断法执法机构合作。报告的时间早，对于降低垄断协议对市场经济秩序的危害以及便利执法机构的调查取证工作有着至关重要乃至决定性的意义，不仅有助于及时制止垄断协议危害后果的蔓延扩散，也有利于执法机构及时开展调查，减少因行为直接责任人调职、离任之类的岗位异动或者相关文件资料灭失等原因带来的证据收集方面的困难，为案件的正确处理打下坚实的基础。第三，该法没有对宽恕政策实施的实体条件和程序性规范作出详细具体的规定，这使得执法机构的自由裁量权过大且缺乏相应有效的约束监督机制，宽恕授予的或然性增加。根据法经济学的理论，制度运作的透明、规范和可预见性是一项法律制度发挥既定目标的基础，反垄断法的宽恕制度尤其如此。当事人只有在能够清楚预见宽恕申请与否的不同行为后果并进行相应的利益权衡时，才更可能做出理性的行为决策，宽恕制度的引导作用也才能真正发挥。不仅如此，宽恕制度适用的直接结果是违法行为主体原本应受处罚的减轻或免除，被滥用的宽恕制度不仅不利于反垄断法最佳威慑功能的达成，还可能给社会带来放纵违法行为主体的负面效果。反垄断法公共实施所牵涉的诸多利益往往重大复杂，宽恕程序的每一个环节都可能对双方以外的第三方主体的利益造成显著影响，加之公共实施机构作为社会公共利益的代表宽恕垄断违法行为主体的行为本质是一种对公共利益的处分，对这类行为必须设置一定的条件限制自由裁量权的行使，在制度上堵住权力滥用的漏洞，以实现权力的规范化运行。因此，我国有必要出台对所有反垄断执法机构具有普遍约束效力的规范性文件，详细明确宽恕授予决定作出的实体条件和程序性详细步骤，增加宽恕政策实施过程的透明度和可预见性。第四，该法也未明确公司职员在以个人而不是公司名义报告时享有的权利。这主要是因为我国《反垄断法》目前并没有针对垄断违法行为设置针对个人的法律责任，这就还有待公共实施整体制度的配套完善。事实上，处罚的有效威慑性是宽恕政策真正发挥效用的前提条件之一，在反垄断法实施中设置针对个人的法律责任是有其实际积极的现实意义的。实践中，直接做出垄断违法行为决策的，并不是以企业形式存在的经营者本身，而是其高层管理人员，正是这些直接责任人员的错误决定导致了垄断违法行为危害后果的发生。虽然依据基本的公司法理论，在公司高管做出有关决定时，理论上是代表公司整体利益，在依公司的意志履行其岗位职责，然而实际上在日常经营过程中，这些高层管理人员做出从事垄断违法行为的决定，有时也并不是纯粹出于整体经营利益的考虑，而是间接附带掺杂了个人自身的某些利益驱动，例如为了升职或者充实自己年终奖金福利的红包等等。如果不对有关个人制定相应的法律责任，而只对以企业形式存在的经营者进行处罚，就很可能在对经营者的处罚决定最终做出，企业实际内化垄断违法行为的成本，公共实施的威慑效果实际起作用时，原本负责垄断违法行为决策的个人早就跳槽到其他公司，其手中掌握的与被处罚的企业利润有关的诸如期权等之类的财产也早已通过各种渠道套现。这就导致该针对企业的处罚决定可能对垄断违法行为起不到什么威慑作用，这无疑是对应受追诉的不法分子的一种放纵。在对个人设置的法律责任形式上，我国可以考虑借鉴美国的做法针对一些性质十分恶劣、情节严重、给国民经济造成重大影响的垄断违法行为设置刑事责任。刑事责任本身所携带的强烈的道义谴责标签，特别是监禁所带来的对个人名誉的影响［8］，一方面能够加大处罚的威慑效果，帮助宽恕政策实际发挥作用，促进公共实施最佳威慑功能的实现，另一方面也有益于提高全社会主体的相关权利意识。2010年12月31日，国家工商行政管理总局第53号令公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，自2011年2月1日起施行，其中的第11条细化了反垄断法宽恕制度的适用条件，第12条是关于自动豁免的规定。该文件的出台有助于提高我国宽恕制度的可操作性和实施的规范性，但仍有不足。一方面，由于我国反垄断法的公共实施采取的是由国务院反垄断委员会统筹，国家发展与改革委员会、国家工商总局和商务部多头执法的模式，各机构的权责划分不甚明确，存在着交叉重叠的模糊地带，该文件是国家工商行政管理总局颁布的部门规章，法律位阶较低，适用范围和作用在实践中势必大打折扣;另一方面，该文件明显具有我国现有的反垄断法公共实施制度规定的普遍性特点，在措辞上仍然采用十分笼统原则的用语，对比美国的成熟制度，该规定在明确宽恕授予的实体条件和具体程序方面仍然存在很大的完善空间。该规章第11条虽然在一定程度上细化了宽恕授予的实体条件，但却仅仅规定了“经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况”这些因素，措辞抽象，没有明确诸如及时有效地终止参与违法行为、不是违法性的领导者或发起者以及在可能时向受害主体返还非法获利等条件，不仅不利于宽恕制度积极价值的实现，也不利于减小反垄断法违法行为所带的社会危害。在自动豁免问题上，该规章第12条不考虑报告时公共实施机构对垄断协议的相关信息和证据资料掌握情况对于首个报告者采取一刀切的免除处罚的自动豁免方式。在执法机构已经获取了相关证据之后前来报告的行为主体，即便是首个报告者，其主观上也很有可能是因为听到风声惧怕事件暴露，所以不得已而为之，此时不加区分地也授予其免除处罚的自动豁免，其合理性着实有待商榷。

我国反垄断法宽恕制度的现状是有其更深层次的制度原因的。与美国不同，我国反垄断法公共实施的制度设计迎合了我国历来传承的以行政权为中心的法律实施理念，制度的整体架构基本围绕行政执法这一核心展开，在实施主体问题上，突出行政机关的主导地位;实施手段与程序的设置充分考虑到行政权的灵活性需求，采用以原则性规定为主的方式，给自由裁量留出充分的空间;就法律责任而言，强调追究违法行为主体的行政责任。在反垄断法公共实施的实践中，这样的制度特征逐渐暴露出了一些内生性缺陷。虽然我国目前政治运作体制的基本国情决定了我国不可能全盘吸收美国反垄断法公共实施的各项制度，但在对具体制度改革完善的过程中，仍然可以借鉴汲取美国的有益经验。就宽恕制度而言，在我国《反垄断法》明确规定了宽恕制度的基础上，可以适当学习美国反垄断法宽恕制度相关的具体规则设计。我国反垄断制度建立时间较晚，目前基本仍处于起步阶段，公共实施机构无论是在运作经验、调查技术手段、专业人员配置，还是财政经费支持上都与美国或欧洲发达国家存在一定差距。参考美国宽恕制度的立法和司法经验，以具有普遍适用效力的高位阶的法律或者行政法规的方式在我国反垄断法领域健全与完善宽恕制度，与此同时相应调整我国公共实施制度其他组成部分的相关规定，对于形成行之有效的激励垄断违法行为主体主动与执法机构合作的机制，从而发挥宽恕制度在实现反垄断法公共实施最佳威慑效用方面的价值有着重要的现实意义。

本文作者：柳镭工作单位：湖南理工学院