论公司制度的重新组建

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[摘要]值此《公司法》修改之际，本文探讨了我国公司资本制度存在一些缺陷，并建议从以下几个方面予以完善或予以明确：用折衷资本制取代法定资本制；发起人和股东对公司资本不足额的补缴责任；对股东与公司之间交易的限制；公司董事及经理对公司实质性减资的责任；股东虚假出资或抽逃出资时对公司债权人的责任；注册资本验证机构的制约机制。

[关键词]公司资本制度缺陷立法完善引论

《公司法》现在正面临着修改，在诸多之中一个重大的问题是公司资本制度的重构问题，“公司资本制度是指公司依一定的原则对公司资本所做出的相关规定的总和。”[1]公司资本制度是公司制度的基础，因为公司资本不但是公司法人资格存在的物质条件，是股东对公司承担有限责任的界限和股东行使股权的根据，而且公司资本也是构成公司对外信誉的重要基础,是公司举债及债权人实现其债权的重要保证。在当前我国《公司法》修改之际，公司资本制度的完善是一个热门话题，一方面在于我国《公司法》的资本制度方面的确存在着诸多缺陷，始终为学者们所关注，另一方面在于它对我国建立现代制度、完善市场体制等都具有重大的意义。本文拟对我国现行《公司法》中资本制度存在的一些问题做个探讨并提出建议，以期对我国《公司法》修改中的资本制度的重构能够有所裨益。一、《公司法》公司资本制度的缺陷(1)严格的法定资本制

法定资本制为法国所首创，后来为其他大陆法系国家所普遍采用。“法定资本制也称确定资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度”。[2]法定资本制的核心是资本确定原则，其实质是公司依章程资本全部发行并足额实缴而成立。我国《公司法》第23、78条规定，注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额(或实收股本总额)。第25、26条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。上述各条规定都证明这样一个事实，即：我国《公司法》实行的是严格的法定资本制，“我国公司资本制度为目前世界上最为严格的一种公司资本制度,不仅要求设立公司时须在章程中明确规定公司资本数额”，[3]而且要求该资本数额全部发行完毕并一次全部缴足股款，既不允许授权董事会发行部分股份，也不准许认股人分期缴纳股款。(2)较高的最低注册资本额

在大陆法系国家，用立法规定设立公司所必须达到的最低资本额，其目的是用立法保障公司设立目的的实现，从而维护整个交易的安全。但是值得我们注意的是，“《美国标准公司法》早在1969年就取消了有关公司最低资本额的规定，同时也取消了一些相类似的规定”。[4]我国《公司法》师从其他大陆法系国家，在第23条和第78条对公司的最低资本额作了规定，但是这个“最低资本额”的门槛实在高，这已为学者们所共识，也许它适合于10年前的，但是现在如此高的最低资本额已经制约了我国公司制企业的，已是客观事实。“在注册资本问题上，我国的注册资本在规定上是偏高了一点，有限公司的注册资本搞了那么多种类，应予以简化”。[5]根据现行《公司法》，人们普遍感觉公司难办，因为办一个公司最低注册资本也要10万元。“我国是一个西部很多人温饱问题还未解决的很穷的发展中国家，却有全世界最高的法定资本，最高的投资成本”，[6]这必然大大限制了公司的创办，不利于实现启动比间投资，促进经济增长，实现产业结构调整，也不利于实现下岗职工的再就业，也许美国的公司法的规定值得我们深思，至少也能给我一点启示。(3)增资条件太严而减资条件又太简

目前我国《公司法》依然固守传统大陆法系公司资本制度的，没有体现当今世界公司资本制度改革的潮流，这些就集中体现在我国公司法对增减资本的态度上：增资条件过严而减资条件又太简。

增资本质上增强了公司的经济实力，无论是对公司还是对债权人都是极为有利的，故各国立法对此规定的条件相当宽松，限制较少。我国《公司法》不允授权发行资本，增加资本途径主要体现在第137条发行新股的规定里。依照该条规定，公司至少在成立3年后才能通过发行新股的方式来增加资本。时间限制如此之长且毫无变通的余地，不但会严重制约公司对资本增加的需求，还制约了公司竞争能力的提高。除时间条件外，第二款规定了公司业绩条件，这样要求主要是出于保护股东利益的需要，无疑是正确的，但是一律要求公司最近3年的连续盈利，并可向股东支付股利后，才可以发行新股的方式增资，就未免过于苛刻。此外，若虽然连续3年盈利，却不能连续3年向股东支付股利是否可发行新股，规定的却不明确，也有待明确。我国地区《公司法》第270条的规定，只要不出现连续两年的亏损或资不抵债的情况，公司就可以增资发新股。可见，我国《公司法》对公司增资的要求确实太高。除此以外还须满足利润预测的条件，即预期利润率可达同期银行将款利率。这里同期银行存款利率也就是指增资发新股以后的银行利率。而银行存款利率在一定时期内会任何变化并非一般公司所能预测得到的，硬要公司作这样的预测，实属强人所难，也是超乎常理的。另外，该条第三款规定公司在最近三年内，若财务有虚假记载，也不得增资发新股，其合理性也是令人怀疑的。

公司减资，是指公司成立后依法定程序减少资本额的行为。出于它会在事实上减弱公司对债权人利益的保护力度，并有可能危及交易的安全，故必须依法定的条件及程序进行。减资的实质性条件，我国《公司法》没作具体规定，相对于增资的条件，《公司法》对减资条件的规定要宽松得多，减资与否以及如何减资，在很大程度上几乎全凭公司的自己的意志。我国《公司法》对此几乎无任何规定。“应该说，我国《公司法》对由公司减资而带来的股东利益保护问题并没有给以应有的重视”。[7]这虽然给了公司极其自由的减资决定权以适应其实际需要，但极有可能因立法的过度宽容而导致这种权力在实践中被少数公司滥用，从而造成债权人或股东利益的受损。

此外，增资的程序也过于繁琐，“倘每次增减资本都需修改章程、召集股东会、注册登记，不仅增加了集资成本，董事、经理亦难以利用商业机会而及时做出有利于公司的决策。”[8]为此，我国应简化增资程序，降低增资条件，拓宽增资渠道，并对减资的法定条件予以明确，以完善这些立法的缺陷。(4)其他缺陷

（1）我国《公司法》规定，有限责任公司成立时，发现非现金出资的实际价额显著低于章程所定价额时交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任。一个问题是，这一规定是否适用于股东以现金出资的情形？因为尽管从现行规定推理，公司成立之时，现金出资应当已经交纳完毕，并不存在出资低于章程规定的问题，但是实践里，这种情况却是屡禁不止的，主要有虚报注册资本，股东虚假出资或出资后抽逃出资。另一个问题是，对于非现金出资的，对于在公司成立后作为出资的实物，知识产权等如果因为市场的变化发生了贬值，而导致实际价额显著低于章程所定价额时，由谁承担责任？如果适用这一条的规定，是否合理？“就此而言，公司法此条规定不妥当”。[9]

（2）在公司成立后的增资时，股东虚假出资或者出资后又抽逃出资导致出资低于章程规定的数额时，董事会是否应当承担连带责任？《公司法》没有规定。

（3）在公司不能清偿债务，同时存在公司股东虚假出资此抽逃出资的，债权人能否直接向该股东请求清偿？请求清偿的范围有多大？《公司法》没有规定。

（4）《公司法》对资本验证机构相关的一些问题特别是对验资机构的制约机制规定不够全面；出资的形态仅列举了货币、实物、非专利知识产权、土地等5种，这样的规定是否合理值得，也有待《公司法》修改时予以完善。

此外，公司注册资本种类繁多，也有待简化，譬如仅有限责任公司就有四种，此外还有一种特种行业另行规定。二、《公司法》公司资本制度的重构（1）用折衷资本制取代法定资本制

我国股份公司采用的是严格的法定资本制度，此制度已被大陆法系各国所逐步淘汰，“60年代之后，大陆法系国家均在一定程度上吸收了授权资本制”[10]。法定资本制的弊端主要表现在；“法定资本制要求公司在设立时股东认缴的出资全部到位，不利于公司的及时设立，容易造成公司资本的闲置”。[11]其次资本变更程序极其繁琐。

法定资本制约我国股份公司的设立及发行新股而造成的障碍以及所带来的低效率和负作用已是客观事实。“根据资本确定原则，首期发行五千万元股份的公司．可以因为五千万元股份无人认购而无法成立，如此巨大的比价．仅仅是为了保护当时还不存在的债权人，其合理性是令人怀疑的。”[12]“在注册资本问题上，我国的注册资本在规定上是偏高了一点”。[13]《公司法》将上市条件订在5000万元的高位，使得一批业绩较好的中小国有企业、集体企业无法满足上市公司的条件．因而为了能够凑够法定资本满足上市条件而进行低效益的购并、重组，这样，规模上去了，而盈利和资本质量却下去了，实属得不偿失。

既然法定资本制弊端重重，那么我国可否采用授权资本制呢？“授权资本制，又称资本授权原则，是指公司只要在章程中记载注册资本额和设立时发行的股本或股份额，股东不必认足或缴足全部注册资本，公司即可成立的原则。未发行或未缴足部分的股本，允许公司或股东于公司成立以后发行或缴足。”[14]授权资本制对公司资本的发行和募集采取了十分灵活的作法，设立公司．使公司的设立变得方便快捷，成本降低；未发行的资本由公司董事会根据公司经营发展状况的需要，随时发行，使公司资本的增加避免了修改章程的烦琐程序，适应了市场经济对公司高效率运作的要求。但是，授权资本制容易诱发公司设立中的欺诈和投机行为；不确定的实收资本削弱了对债权人的信用基础，显然也存在者重大弊端。

鉴于法定资本制与授权资本制各有利弊，因此最佳的选择我国就是采用折中的做法即采用折衷资本制，“折衷资本制减少了公司设立的难度，避免了因公司资本闲置造成的浪费。同时，对公司股份首次发行的数量及公司股本总额发行的年限做出规定，又使公司资本相应地确定与稳定，有利于保障债权人的权益”[15]。这样就可以扬法定资本制和授权资本制之长而避二者之短，这也是顺应国际公司立法的发展趋势。“折衷资本制又称认可资本制，是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的公司资本制度，是两种制度的有机结合。”[16]在我国的外商投资法中规定的外商投资注册资本制度就是这种折衷资本制度的运用。这种模式是由德国在上个世纪30年代所首创，“许多大陆法系国家、包括台湾地区，现在都实行折衷授权资本制(尤其对服份有限公司)这一制度，既放松了对公司设立的资本要求，又可保证公司于成立时实际拥有必要的资本。其做法，值得我国借鉴”。[17]但是它并不是一种固定的资本制度模式，各国公司立法从本国的实际情况出发，在设计公司资本制度的具体规范时，采用了不同的立法技术和方式，从而使其适合本国的国情。

（2）发起人和股东对公司资本不足额的补缴责任

其一，有限公司股东和董事对公司资本不足额补缴的连带责任

在实行法定资本或授权资本制的国家，依法定条件和程序，一次缴清不低于注册资本法定最低限额的资本，是公司成立的要件，也是股东对公司的义务。

首先，鉴于有限责任公司设立时股东之间的特殊关系，同是也为了加强股东的相互监督，凡不履行义务，对造成公司资本不足负有责任者，应对公司资本的补缴承担连带责任，而不问此种出资是在公司设立时，还是公司成立后的公司增资过程中；其次，由于董事在公司经营管理的地位和作用，公司在成立之后的增资过程中，旧股东的虚假出资或抽逃出资造成的股东出资显著低于章程所定数额的，负有责任的公司董事应承担连带责任。因此，应将《公司法》中关于有限责任公司设立时的股东以非货币出资造成公司资本不足时的连带补缴责任应扩展适用于股东以货币出资的情形，同时此种连带责任应适用于公司增资时的资本缴纳，此时连带责任的主体应当包括负有责任的公司董事。

其二，股份有限公司发起人对公司资本不足额补缴的连带责任

由于发起人在股份有限公司中的特殊地位，大多数国家法律规定了发起人的义务，这种义务也包括对公司资本不足额的义务。这种规定的有利之处在于，通过加重发起人的义务和责任，使其在公司设立的过程中依法履行义务，防止引起公司资本不足。另外即使出现公司资本不足的情况，公司也能通过法定程序，及时填补资本亏空。与国外公司法规定相比，我国《公司法》没有专门就发起人对公司资本不足额的连带补缴义务做出明确规定，不能不说是一个大的疏漏。因此，建议《公司法》应增加这方面的规定。（3）股东与公司之间关联交易的限制

在我国《公司法》实施之后，股东虚假出资骗取公司登记的情况虽然得到抑制，但股东采用各种手段抽逃出资的现象却有所增加。在现实中，有相当部分的抽逃出资是通过股东与公司之间交易实现的。其原因是多方面的，但是从立法的角度看，《公司法》本身欠缺一套完善的预防和处罚措施不能不说是一个极为重要的原因。因此，应当参照发达国家公司法的相关规定对股东与公司之间的交易作了限制性的规定。

一方面，对股东与公司之间交易的限制性规定，是维护公司资本、保护公司债权人利益的重要措施。对此，我国《公司法》除规定公司一般不得收购自己巳发行的股票，董事或经理与公司的交易须经章程或股东会同意之外，未作其他限制，与国外一些国家公司法的规定相比，显得规定过于简略。现行《公司法》仅仅限制公司股份的购回这种特殊情况下的股东与公司交易，而对公司之间以其他不正常交易的方式来转移和抽逃资本提供了方便。显然，这对保护公司债权人利益极为不利的，因此，建议除了对公司购回股份规定的限制要进一步完善之外，《公司法》应借鉴国外立法，对股东与公司之间交易做出进一步的规制。

另一方面，从上讲，所有的公司股东都有可能直接或间接地通过与公司的交易获得公司财产，造成实质性减资，但是从实际情况看，真正能够达到这一目的是公司的大股东。因此，对股东与公司之间交易的限制，关键在于规制占支配地位的股东与公司之间所进行的转移财产的交易，对此必须辅之以完备的披露制度，在此前提下，可以考虑借鉴国外公司法的做法，规定股东与公司之间直接或间接通过中间人所达成的交易，在一定时间或交易数额达到规定程度时，应经股东会批准，且该利害关系股东不能参加表决，同时，对违反此种规定的股东必须承担民事、行政乃至刑事责任。(4)公司董事及经理对公司实质性减资的责任

公司高级管理人员的行为往往是造成公司实质性减资的罪魁祸首，因此，如何进一步通过公司法的规定抑制及减少这些行为，是维护公司资本，保护公司和股东利益以及公司债权人利益的一个重要方面。

在这方面，关于董事对公司忠诚义务的规定具有重要意义，许多国家的公司法规定，如果公司在经营过程中发生实质性减资，公司董事、经理必须证明自己履行了忠诚义务及行为合理性，否则应承担责任。在董事、经理责任承担方面，《公司法》的规定过于强调行政和刑事的责任，对民事责任的承担规定的较少，从《公司法》10年的实践来看，强化民事责任的承担确有必要。

相比较而言，我国公司法对以董事为核心的公司高级管理人员在经营管理中注意和忠诚义务没有足够的重视。《公司法》对董事、经理在职权范围内行为造成公司减资、导致公司和债权的损失的情形及责任未做具体规定。因此修改中的《公司法》应当规定，在因公司违法减资、造成公司及债权人损失时，对没有尽到注意和忠诚义务的董事和经理应当对此承担责任。（5)引入“刺穿公司面纱”制度

在我国现实的生活中，公司的独立人格被不断滥用而沦为一些人谋取非法利益工具，公司的独立人格作用不再是促进经济，反而是损害债权人利益。这时如果继续维护公司的独立人格，就违反法律所倡导的正义、公平精神。因此，我们应当借鉴发达国家公司法的做法，在特定情况下不考虑公司的独立人格，而追究被公司法律特性所掩盖的经济实情，从而责令特定的公司成员直接承担公司的义务和责任，即所谓“刺穿公司面纱”。“该制度对于保护债权人利益意义重大，尤其对于我国现实生活中出现的大量虚设公司、出资严重不足、股东抽逃资金等行为”。[18]从立法实践看，一些国家将公司资本不足作为适用的重要条件。

在我国近年来的司法实践中，由于公司注册资本不足引发的公司与其债权人之间的纠纷呈上升趋势，在审判实践中，最高人民法院有关规定，实际上已涉及到这一原则在不同程度上的运用。因此《公司法》修改时应规定“刺穿公司面纱”这一制度：公司不能清偿债务，同时存在股东虚假出资或抽逃出资时，债权人可以直接向股东请求清偿；清偿范围可以视不同情况而定：如股东出资不足，股东在章程规定的出资范围内对公司债务承担责任；如股东完全没有出资，该股东对公司债务承担无限责任；如股东抽逃出资，原则上在抽逃出资的范围内承担责任。(6)完善注册资本验证制度在采用法定资本制的国家，为保证公司资本的真实，规定了严格的出资检查制度，我国《公司法》也是这样规定的。但是在实践中，由于规范法律对验资机构相关法律过于原则化，同时，处于验资法律关系中的公司登记机关与验资机关之间缺乏相应的制约机制，公司登记机关通常对提交的验资报告不进行实质审查等等，导致资产评估、验资机构提供虚假证明文件的情况屡禁不止。因此，有必要强调公司登记机关或审计机关对验资机构的制约作用。在这方面，德国股份法的规定有一定的借鉴意义。该法规定，公司在设立、增资、减资时，均由法院任命审计员或特别审计员，对包括资本缴纳在内的有关事项进行审计。当然，中、德具有不同的国情，我国公司法不必照搬德国股份法的资本检查制，但德国法的规定给我们一定的启示。

此外，应当强化验资机构的民事责任，“对于法定验资机构因恶意或重大过失而出具不实验资证明的,应对公司或第三人承担损害赔偿责任”[19]。还有一个问题就是对于出资不实的认定主体，应当是法院、主管机关还是验资机构应当明确规定。

结束语

我国现行的公司资本制度是由《公司法》制度之时的具体国情决定的，经过这十年的实践,现行资本制度的已经不能满足现实的需要，暴露出了一些缺陷，“我国的现行公司资本制度已经陷入一个令人窘迫的困境”[20]。如何认识这些缺陷，并从我国的具体实际出发，借鉴国外公司法的成功经验对这些缺陷加以弥补、完善是目前《公司法》修改的重大课题。

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