合同的成立与生效探究论文

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一、合同成立与生效区分的沿革

在古代法上，对于一项交易，其产生法律约束力的法律形式并非仅当事人之间的合意即可完成。由于市场经济尚不发达，在交易较少的情况下，鉴于信用的缺失，在交易时客观上需要而且当事人也只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡。因此，在绝大部分交易中，单纯的合意并不能产生法律的拘束力。换言之，交易的完成不仅需要合意，还需要实际的履行，二者缺一不可。[①]二者中合意与对合意的履行并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为，在此种行为之外并不存在现代意义上的合同的观念。造成这样情况的根本原则就是信用极不发达，物物交易和即时交易必然为其基本形式，在此情况下抽象出意思表示的一致是不可能的。梅因在考察古代契约法历史时曾提出“古代民法中最大的缺口始终是由于缺少契约造成的，在有些古代法典中完全不提契约，这足以证明契约所依据的道德观念还没有成熟”。[②]严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须*即时交付来保障，并且在时空上与后者相分离时，才可能真正形成。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。[③]

随着罗马法社会商品交换的发展，万民法上交付制度的适用范围一再得到扩展。共和末期时，市民法中移转略式物的交易已普遍被适用交付规则;公元4世纪时，市民法上的曼兮帕蓄与拟诉弃权在大多数领域被实际废弃，无论略式物还是要式物移转均可适用交付规则，而此类交易行为中的合意因素由此为契约行为所吸收。公元6世纪初，尤士丁尼主持编纂的《民法大全》明令废止市民法上的各种要式交易行为，“致使给付成为移转所有权的一般原则”。交付行为在罗马法中的普遍应用直接推动了诺成契约的发展，为罗马法契约观念的成熟提供了现实依据。正是由于交付移转方式广泛取代了拟诉弃权和曼兮帕蓄，才使得此类要式交易行为中的合意因素及其作用被逐渐独立出来，也正是合意地位的凸显为合同成立与生效的

二、合同成立与生效区分的意义

合同的成立是就合同主要内容达成合意。它的构成要件有二：第一，订约主体存在双方或多方当事人。合同必须存在着两个利益不同的订约主体，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人便无所谓合同。第二，当事人必须达成合意。合同的生效就是指已经成立的合同因符合法定的有效要件，从而能产生法律上的约束力。合同能产生法律上的效果，表面上是当事人合意的结果，但仅仅是当事人的合意是不够的，还需要经过法律的肯定，就是说，当事人的合意必须符合国家的意志和社会利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则将由国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。生效的要件包括：一、行为人具有相应的民事行为能力;二、意思表示真实;三、不违反法律或

社会公共利益。

合同成立与生效的区分体现了合同自由（合同成立）与国家干预（合同生效）相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存在为基础，调整的是财产交换关系，属私法范畴。契约自由、意思自治已成为各国合同法的基本原则，即是否订立合同，与谁订立合同，订立何种合同，合同如何履行及纠纷如何解决都应当是当事人自己的事。当事人会根据自身利益来确定，法律无须干涉太多。但是由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性，纯粹的契约自由、意思自治并不能解决合同中的所有问题，尤其涉及国家利益和社会利益的保护问题。所以在当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须的。因此，契约自由与国一家干预相结合体现了现代合同法立法精神，合同的成立和生效分别体现了不同的内涵。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是一个事实判断问题，即“合同是否存在”。而合同生效则体现了国家通过法律对缔约人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，其回答的问题是“已经存在的某一合同是否能获得法律的保护以及能在何种程度上获得法律保护”。此时，必须以相应的主观判断和价值论合同成立与合同生效之间的效力判断，使行为人的意思表示纳入国家意志所认可的范围，达到合同当事人之间、当

事人与社会之间的利益平衡，从而促进社会经济的正常运行。具体而言，区分成立与生效的意义包括：

1．使未生效合同的概念能够在合同法得以确立，有助于在司法实践中正确处理各种纠纷，充分保障当事人的合法权益。

2．有利于正确区分合同的不成立和合同的无效。长期以来，在我国司法实践中，由于未区分合同的不成立和合同的无效概念，从而将大量的合同不成立的问题，作为无效合同对待，混淆了当事人在合同无效后的责任和合同不成立时的责任。尤其是将一些已经成立但不具备生效要件的合同，都作为无效合同对待，扩大了无效合同的范围，限制了交易的进行。

3．能够促进合同的成立。一方面，在合同成立制度中的表示主义立场，可以最大程度的促成合同的成立，有利于维护交易安全并进而实现合同法鼓励交易的价值目标，如果在合同成立问题上采意思主义立场，则势必要把意思表示瑕疵等因素作为合同的成立要件，在这种情况下，合同的成立与生效显然是不能区分的，必将扼杀大量交易，不利于经济的发展;另一方面，在合同效力制度中总体上采意思主义原则，通过多层次的效力判断标准，可以维护表意人的真实意思和利益。

三、合同成立与生效的具体区别

（一）合同成立与生效的不同效力

1．合同成立后的效力

合同成立后效力即为拘束力。合同成立后，双方的意思表示均已告实现，当事人的意志已经截止在合同成立之时，效力发生与否应由外在事实评定。当事人因为合意的达成对合同效力的发生产生信赖，双方当事人有义务去办理公示手续或者听任某种事实的发生使合同生效。就合同拘束力的具体内容而言，主要包括以下两个方面：

（l）不作为义务。首先，要信守合同约定，合同一经成立，双方合同权利义务的内容即告确定。“合同成立仅涉及合同内容的维护，而不涉及合同内容的实现。合同效则涉及合同内容的实现，乃合同内容维护的深层次问题。”在合同未生效阶段，事人均应履行维护合同内容、对已同意的约定言而有信的义务，主要体现在不得擅自变更或废止合同。第二，不得擅自处分合同标的物。在合同的未生效阶段，合同标物尚未按照合同约定转移，此时它的处分权人对它的处分权应当受到限制，如果一当事人处分标的物，另一方当事人可以要求解除合同并要求有过错的处分人承担法责任。第三，不应干涉合同的审查批准过程，不得阻碍合同得到批准、登记，使已立的合同无法生效。第四，不得阻挡附生效条件合同中条件的发生。“附条件的合成立以后，在条件成就以前，当事人均不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或止条件的成就。”[④]通行的作法是对这类行为做出否定性评价，使条件按与行为人求的目标相反的方向发生法律效果，如其造成条件不成就则条件视为成就，如其成条件成就则条件视为不成就。在合同未生效阶段，如果生效条件被为成就，则合同生效，当事人应当按照合同的约定履行义务，否则须承担违约责任;果生效条件被视为不成就，对合同生效条件施加不正当影响的当事人应当向受损的相对方承担合同未生效阶段法律责任。第五，保密义务。在合同成立之后生效前，当事人一方基于对相对方的信赖往往会向其提供一些不为外人所了解的情况，比如个人身份、财产状况及商业秘密等，泄露或未经允许使用这些秘密很可能会给供方的利益造成损害。因此，要求获悉相对方秘密的当事人承担保密义务是有必的。

（2）作为义务。成立了而未生效的合同，其特殊生效要件的满足是其生效的一个法律事实。法律事实可以是事件或行为，事件是与当事人意志无关的客观现象，行为是与当事人意志有关的人的活动。当合同特殊生效要件是事件，比如合同附有生效期限，或者所附条件是有关人力不可改变的客观现象时，合同的正常生效是当事人所无法影响的，他们只能消极地等待合同的生效;当合同的特殊生效要件是行为，比如办理批准登记手续时，合同的正常生效则可能会受到人为因素的影响，因此法律有必要做出规定，要求当事人承担促使合同正常生效的义务，具体包括：第一，协作办理批准、登记等合同生效手续。各方当事人应相互配合，慎重地准备报请批准、登记的有关材料，积极地向有关部河提出申请，不应敷衍了事、拖延时间。第二，通知义务。在合同未生效阶段，当事人对于涉及合同生效的事项应及时沟通信息，比如对于审查批准的政策发生变化、生效条件已经成就或者无法成就、合同标的物毁损灭失等情况应当及时通知不知情的相对方，以免其因不了解情况而遭受损失。有时候，合同无法生效是由一些意外的事件造成的，比如因自然灾害导致合同标的物毁损灭失或者合同生效条件无法成就，对此当事人本无过错，但是他怠于将这些情况及时通知相对方，使相对方因不了解情况而未能避免本来可以避免的损失，那么对于这部分损失未尽通知义务的当事人应承担赔偿责任。

2．合同生效后的效力

此种效力即为我们平常所谓的合同的效力，指为了实现合同的内容，法律上可以认定的当事人之间的权利义务关系，以及为此所可采用的法律措施。首先是当事人之间的权利义务关系，其次是权利义务非正常展开场合的法律后果问题。此外，有的场合还可能涉及到第三人，如果第三人的行为使债权有难以实现之虞，还可能发生对第三人的效力问题，即债权人为保障其债务的实现，对第三人所可采取的法律对策。具体而言可以分为以下三种：（1）对内的效力。合同的最基本的效力在于履行，为了保障合同债权的顺利实现，法律上有一系列的措施，包括任意履行、强制履行、损害赔偿、合同解除。（2）对外的效力。为了使债权的内容获得实现，除了赋予债权人对于债务人可以采取的法律手段之外，在第三人对债权不法地予以侵害之场合，对于债权人也必须给予一定的法律保护。传统民法理论基于合同的相对性，不承认侵害债权的侵权行为。但是债权作为一种财产权，本身也已经成为交易的对象，因此当债权受到第三人侵害时，有必要赋予债权人一定的救济措施，这在许多国家的民法理论和实践上已经逐渐得到承认。一般而言，这种对外的效力表现为妨害排除请求权。（3）责任财产保全的效力。债权人债权的实现最终要*债务人的一般财产作保障，债务人责任财产的多少直接决定着债权实现的可能性。如果债务人怠于维持其责任财产或通过积极的行为减少其责任财产，便会伤及债权人利益，此时法律应该赋予债权人一些措施使之能够保全自己的债权。

（二）合同不成立的后果与合同不生效的后果受不同法律规范调整,合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生民事责任,这种责任是一种缔约过失责任。而合同无效的后果除了要承担民事责任以外,还可能表现为产生行政上和刑事上的责任。

（三）对于合同不成立的问题,因其涉及到合同当事人的合意,若当事人自身不主张合同不成立,国家不会主动干预。而对于合同无效问题,在一些情况下,如合同的内容违法,即使当事人不主张合同无效,国家也主动动用强制力进行干预。

（四）合同成立与合同生效的时间规定不同

合同成立始于承诺生效,即合同当事人意思表示达成一致的时间为合同成立时间。合同成立时间具体来说有以下几种情况：（1）当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因为合同书的内容是由合同的各方

当事人通过要约承诺方式拟定的,是当事人意思表示一致的体现,只有当事人都在合同书上签字或者盖章才能表明当事人都同意合同书上记载的合同内容。而当事人在合同上签字或者盖章的时间就是当事人对自己的要约或者承诺加以确定的时间,就是合同成立的时间。（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立。因为确认书是当事人对合同内容的确认,是对要约所作出的明确的、最终的承诺。确认书具有承诺的性质。（3）合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。合同法第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。这表明法律、行政法规规定当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式或者当事人采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,合同本不应成立,但只要当事人一方履行主要义务,对方接受的,合同成立。对方接受一方的义务具有承诺的性质,对方接受的时间应为合同成立的时间。由于大多数合同均依法成立,依法成立的合同自成立时生效。这时合同成立的时间就是合同生效的时间,两者时间一致。但合同成立与生效的时间并非总是一致,在以下几种情况下,合同成立与生效时间不一致：

（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。这类合同当事人达成合意,合同就已经成立,但是只有办理了批准、登记手续后,合同才能生效。如当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的,应当向有关部门办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。

（2）附生效条件和附生效期限的合同。附生效条件的合同指合同生效以某种事实的发生作为条件的合同,即如果这种事实发生了合同就生效,否则就不生效。当事人一旦订立附生效条件的合同,合同的权利义务就已经确定,在条件未成就前,合同已成立,但合同的效力处于停止状态,或者说合同的效力要延缓发生,待条件成就且该条件符合法律规定时方才生效。附生效期限的合同,期限届至前,合同已成立,但在期限到来之前暂不发生效力,待到期限届至时合同才生效。

（3）效力待定合同。效力待定合同是指合同虽已成立,但因其不完全符合生效要件的规定,因此其效力能否发生尚未确定,一般须经权利人表示承认才能生效的合同。此类合同与无效合同和可撤销合同不同,它并非因为行为人故意违反法律的禁止性规定及社会公共利益,也不是因为意思表示不真实而导致合同可撤销,主要是因为当事人缺乏缔约能力、无代订合同的资格及无权处分造成的,这些情况表明合同生效要件本身存在瑕疵,但此种瑕疵并非不可治愈,只要经权利人的追认即可获得法律效力。此类合同有三种情况：一是限制民事行为能力的人依法不能独立订立的合同,须经其法定人的追认,合同才生效;二是无权的人以被人名义订立的合同,必须经过被人追认,才能对被人产生法律效力;三是无处分权的人处分他人财产而订立的合同,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同才有效。因此,效力待定合同在未经权利人追认前,合同已成立,但其效力处于待定状态,在这种情况下,合同成立与生效时间不一致。

（4）可撤销合同。可撤销合同指合同虽然已经成立,但合同一方当事人意思表示不真实,通过撤销权人行使撤销权,使已经生效的合同归于无效的合同。这是一种相对无效合同,有效与否,取决于享有撤销权人的意志。合同法第55条规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销的,或者知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,撤销权消灭。这表明民事法律行为的独立性,可撤销合同成立时间与生效时间存在不一致。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内,或者其知道撤销事由后,在明确表示或者以自己行为放弃撤销权前,该合同的效力不能确定,处于不稳定状态。如果撤销权人行使撤销权,已成立的合同被撤销,在这种情况下,合同已成立,被撤

销的合同在法律上溯及至合同成立时无效。而有撤销权人如果在知道或者应当知道撤销事由之日起超过一年,或者其在知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,该合同生效,在此情况下,合同成立与生效时间不一致。

参考文献：

1．董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年版。

2．韩世远:《合同法总论》，法律出版社，2004年版。

3．李永军:《合同法》，法律出版社，2004年版。

4．王利明、崔建远:《合同法新论·总则》修订版，中国政法大学出版社，2000年版。

5．魏振流主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000版。

6．王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年4月版

7．傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年2月版

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[①]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第212页。

[②][英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第208页。

[③]董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。

[④]王利明、崔建远:《合同法新论·总则》修订版，中国政法大学出版社2000年版，第257页。

摘要：商品经济条件下，合同是交易的法律表现形式，其地位十分重要，合同的成立与合同生效的界定响到交易主体义务的履行以及法律责任的承担。一般而言，合同的成立与生效常常是密切联系在一起的，合同成立即生效，成立和生效重合在一个时间点，但在一些情况下，合同的成立与生效是分离的，处在两个不同的时间点上。我国《合同法》区分了合同的成立和生效这两个不同的概念，并分别设立第二章和第三章，对成立和生效分别作出了规定，由此表明合同的成立和生效是合同法中不同的范畴，二者属于不同的制度，它们承载着不同的价值理念，这已经成为理论界的共识。因此，对合同的成立与合同生效的区分比较有很强的现实意义。

关键词：合同；成立；生效