上市公司独立董事制度研究论文

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一、独立董事制度产生的基础

企业的社会性是独立董事制度产生的基础。随着现代社会的进步,社会分工不断细化,企业的私人色彩日益减淡,特别是股份公司的出现使企业的社会性得到很大的发展,即使是一个小企业也关系到公众和社会的利益。美国学者谢尔顿就曾于1924年首先提出了“公司社会责任”的概念,要求公司不能仅以最大限度地为股东营利或赚钱作为唯一的存在目的,而应当同时增进公司自身利益之外的其他所有社会利益。

20世纪中叶,随着西方国家资本市场的日益发达,上市公司数量增多,企业的社会性得到了广泛重视。证券市场的发展和股权高度分散化格局的出现,使上市公司成为具有普遍意义的公众公司。大量的中小投资者由于股权分散及信息的非对称性,使他们对公司决策缺乏影响力,对公司经营不能深入了解和监督,处于十分无奈的地位。在这种情况下,建立并健全独立董事制度,防止大股东利用其对公司的控制地位谋取不正当利益、甚至损害其他投资者的利益和社会利益,以保证董事会的公正和独立,并对经营者实施有效的监督,就日益显得迫切。

真正的独立董事制度是在20世纪60年代后逐渐形成的,并于1980年代以后在美英法等国盛行开来。1980年代,国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭,基于此,伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在对这些公司进行了深入的分析之后,于1992年提交了一份报告,即著名的“凯得伯瑞(Cadbury)报告”。该报告明确提出:公司的董事长和总经理应由两个人分别担任,董事会中应有足够多的有能力的非执行董事,以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。根据国际经合组织(OECD)1999年的调查显示,独立董事在上市公司中占董事会人数的比例,美国为62％,英国为34％,法国为29％。②另据Kom-Ferry公司2000年5月22日发表的报告表明,《财富》美国公司1000强中,董事会平均规模11人,其中内部董事2人,占18.2％,外部董事平均9人,占81.8％的比例。通过独立董事来实施监督与平衡,已被西方企业确定为一个良好的法人管理模式的基本原则。

二、我国上市公司独立董事制度的引入

1988年,我国H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事;1997年,中国证监会《上市公司章程指引》中专列了设立独立董事的条文;1999年3月,中国证监会要求H股公司至少设立2名以上独立董事;之后,我国A、B股上市公司开始尝试这种做法。

2001年8月21日,为进一步完善我国上市公司治理结构,促进上市公司规范运作,中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),并要求上市公司的董事会在2002年6月30日前至少有2名独立董事;在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。至此,独立董事开始正式进入我国上市公司董事会。

2002年1月9日,中国证监会和国家经贸委颁布实施了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)。

《准则》在我国现行公司法的框架下,明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行为准则;在规范控股股东行为、利益相关者、信息披露等关键问题上对上市公司提出了要求;规范了董事的行为,并明确要求上市公司按照有关规定建立独立董事制度。

我国引入独立董事制度主要基于以下目的:

(1)降低委托-成本。现代企业中企业家职能的分解使股东与经理之间形成了委托-关系,股东成为委托人,经理掌握信息优势,成为人。公司尤其是股份公司出现后,企业组织成本中的委托-成本成为人们普遍关注的问题。委托-成本是指由于委托人与人的偏好差异甚至不相容,以致人基于自己利益考虑,而损害委托人利益的成本费用。

现代公司制下所有权与经营权发生了分离,但由于公司的经营业务复杂多样,股东与经理两者之间的信息是不对称分布的。股东虽然名为所有者,其专业知识、精力和时间有限,在信息的获取、理解与掌握方面处于劣势;经理人员掌管着公司的日常经营和管理,具有信息优势。因此,独立董事监控机制的建立,就是为了解决如何促使人勤勉尽责,最大限度地维护委托人的利益。独立董事作为“局外人”,不仅可以在复杂的利益纷争前保持冷静与客观,而且可以突破内部人看问题的狭隘性,而且他们所具有的专业知识和实践经验,也可以在很大程度上减少或避免经理人员的错误决策或短期行为,正所谓“当局者迷,旁观者清”。

(2)限制大股东,保护中小股东的利益。在我国目前市场机制尚不完善、竞争不充分、信息披露不完全的情况下,大股东在追求利益最大化的同时,往往会通过损害中小股东利益的办法来增长自身的获利。对董事会缺乏监督以及对管理层缺乏控制的治理结构已严重影响了我国上市公司的持续健康发展。

我国上市公司中约66％的股票是不流动的,53％的股票为国有股。此外,随着民营企业近年来的崛起,不少改制上市的民营家族企业内,大股东控股比例平均高达60％～70％。2003年,我国上市公司中第一大股东平均持股比例为43.78％,第一大股东占控股地位的公司数占全部上市公司的84.73％。这些形成了我国上市公司中独有的“一股独大”现象,并造成我国上市公司股权结构高度集中,中小股东利益屡屡受侵。究其原因,与大股东在人员、财务、资产上与上市公司不分离紧密相关,我们常见这种现象:大股东、上市公司挂两块牌子,共用一套人马。在这样的形势下,设立独立董事这类外部人,加强对董事会,尤其是内部控制人的监督是十分必要的。

(3)适应全球资本市场一体化的趋势。经济的全球化进程是不可逆转的,随着我国加入世界贸易组织,更应该在各项制度上力争与国际接轨,以至于不会成为对外贸易的障碍。如今的国际机构投资者很看重公司的董事会中是否包括一定数量的独立董事以及独立董事将如何在公司治理中发挥作用,而且对此提出了越来越高的要求。可见,中国公司如果想进入全球证券、金融市场融资,它们就不得不迎合这一要求。我国上市公司在与境外企业发生交易时,在公司治理结构方面要取得交易方的理解和信任,也应该在董事会的构成和作用方面与国际保持一致。而在上市公司中推行独立董事制度现已风行于西方发达国家,所以在我国上市公司和拟上市公司中引入独立董事制度已是势在必行。③

三、我国上市公司独立董事制度、监事制度的职能比较

我国实行的是“二元制”的公司治理结构,即董事会和监事会并存的公司治理模式。在这种模式下,二者的监督职能势必存在交叉之处,那么如何明确其职权划分,协调其关系?笔者在此根据《准则》和《指导意见》以及《公司法》等的有关条文列出了独立董事制度、监事制度的监督职能,并作出比较。

1.独立董事制度的职能

(1)对控股股东滥用职权进行制衡,监督董事会的决策是否有损于中小股东的权益,维护所有股东,尤其是维护公众股东的权益。

(2)运用其专业知识和相关经验,为公司的长远发展提出建议,参与并提高公司决策的科学性。

(3)通过主要由独立董事组成的审计、提名、薪酬与考核委员会等机构来履行以下职能:提名高级经理人员;评价董事会、高级经理人员的业绩;提出董事和高级经理人员的薪酬方案等。

(4)对上市公司披露信息的真实性进行监督。

其履行职责的方式主要是依据上市公司经理层提供的经营管理信息,进行分析判断,对董事会的决议、相关经营行为及重大关联交易等发表独立意见,以维护中小股东的权益。

(5)监督经营者行为。如可以通过独立聘请外部审计机构和咨询机构、聘请中介机构出具独立财务顾问报告、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、检讨董事会和执行董事的表现、对董事的提名、任免以及高级管理人员聘任或解聘发表独立意见等,督促其恪尽职守。

(6)我国公司法和其他相关法律、法规赋予董事的权利及上市公司赋予的其他特别职权。

从上述独立董事的职责来看,我们可以把其在上市公司中担任的角色主要界定为四种:一是制衡角色,对控股股东的权力实施制衡;二是战略角色,用其专长参与公司发展战略的制定,而不限于咨询和充当顾问;三是裁判角色,对公司财务状况及董事会、经理人员的经营业绩作出独立判断;四是监督角色,在选择经营者,监督董事会、经营者以及大股东的行为等方面行使职权。④

2.监事制度的职能

我国公司法将监事会定位于代表股东监督公司董事会和和管理层经营行为的一个公司内部权力组织。由此可知,监事会是公司内部的专职监督机构,它向全体股东负责,以出资人代表的身份行使监督权力,其职能主要有:

(1)对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督,随时要求公司董事和经理人员纠正违反公司章程的越权行为,以维护公司及股东的合法权益。

(2)具有完全独立性。公司董事、经理人员不得兼任监事,监事会一经股东大会授权,就完全独立地行使监督权而不受其他机构的干预,并可以独立聘请中介机构提供专业意见。

(3)监事个人行使监督职权具有平等性,其对公司的业务、财务状况和帐册文件均有平等的、无差别的监督权。

(4)监事会成员列席董事会会议,以了解决策情况,对公司经营活动进行全面的监督。监事会向股东大会报告监督情况,为股东大会行使重大决策权提供必要的信息,其监督记录以及进行财务或专项检查的结果应成为对公司董事、经理和其他高级管理人员绩效评价的重要依据。

(5)特殊情况下,监事会具有代表公司的权力:一是当公司与董事间发生诉讼时,除法律另有规定外,代表公司作为诉讼一方处理有关法律事宜;二是当董事自己或他人与公司有交涉时,代表公司与董事进行交涉;三是当监事调查公司业务及财务状况,审核帐册报表时,代表公司委托律师、会计师或其他监督法人。

(6)我国公司法和其他相关法律、法规赋予监事会的其他权利。

3.独立董事和监事会的监督职能比较

从上述内容来看,我国独立董事和监事会被赋予的监督职能多有重复(见表1)。由表1我们可以看到,独立董事制度和监事制度在监督权方面,存在着一定的交叉,有些学者曾形象将此交叉部分比喻为“两只猫同逮一只老鼠”。为了避免两者的冲突,应当从公司监督机制的法律架构的角度,明确独立董事与监事会之间的性质、关系和职能实施的路径,以实现两者监督职能的互补。

独立董事制度属于董事会的内部控制机制,监事会则是与董事会并行的公司监督机构。监事与独立董事的主要区别就在于:监事不参与董事会的决策,而独立董事却恰恰是通过在执行层次上参与董事会的决策,实现其保护中小股东利益、提高决策质量和决策的公平性、制衡经理人员的监督职能。

监事会作为董事会之外的监督机构,我国《公司法》就其组成作了明文规定,即“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”。因此,监事与公司内部存在着紧密的利益关系,许多监事受制于公司管理层,其来源决定了其行为很难独立以及更多的监事不具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验。此外,《公司法》规定监事会的职能主要是检查公司财务和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督。从严格意义上讲,这些职能的有效实施对监事来讲困难重重:财务检查若非专业人士一般是较难发现问题的,至于对管理层违法行为的监督则不能仅仅依靠监事,而更多是需要司法部门的介入。

事实上,我国上市公司中出问题的不在少数,然而在披露的公告中还没有发现一家,敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。这样,就使上市公司的监事会行使职能的地位非常尴尬。

制度性功能的发挥是受制度的产生及其存在方式制约的。从以上分析中我们可以看到,独立董事制度监督功能的有效实施,除了因其产生方式所特有的独立性外(如独立董事产生程序上的独立性、人格的独立性、利益的独立性、行权的独立性等),还由于董事会是公司的最高决策权力机构,而独立董事作为决策层的重要组成部分,他们具体参与了公司重大决策的事前酝酿、内部制定、最终等全过程。这样,独立董事制度便具有了监事会制度所无法具备的事前监督、内部监督以及与决策过程监督密切结合的特点。

相比之下,监事会的监督功能按我国《公司法》所赋予的产生方式、权限范围与行权过程,虽然具有一定的不足,但它则表现出了独立董事制度所无法具有的事后性监督、外部性监督、经常性监督的特点。

独立董事尽管参与了决策的全过程,但它有两大缺陷无法克服:(1)时间上不可能得到充分保障(虽然中国证监会在《指导意见》征求意见稿中提到独立董事“每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日”,但在《指导意见》正式颁布时又取消了这一点)。(2)对决策执行过程的具体监督及其效果评价无法做到及时性和准确到位。

而监事会的事后监督涵盖了检查、落实、评价与反馈等多种功能在内,是对独立董事制度所具有的事前监督、内部监督及决策过程监督的重要的补充,也是股东大会赖以对公司决策层和管理层做出评价与取舍的重要依据。此外,监事会作为公司专职的常设性监督机构,在公司重大决策一经制定后,即开始了跟踪监控,这种经常性的监督能够将问题的发现机率大大提高,发现时间大大提前,从而保障了决策的执行水准与效率,并尽可能地降低了纠偏成本。

监事会的外部监督包括两层意义:一是表现为监事对决策层与管理层的完全超脱,监事不必为承担决策或经营失误的责任而无法客观、超脱地发挥评价与监督的职能(独立董事如果不履行勤勉尽责的义务而出现的工作失误,或不作为,导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实,则应该承担相应的行政、刑事或民事责任);二是依据我国《公司法》规定,监事中应有一部分公司内部职工代表。目前,我国大多数国有控股的上市公司还习惯上把一部分党务工作者或工会领导人安排入监事会,这种制度性安排所产生的监督功能除了其经济含义以外,还具有独立董事制度所无法涵盖的一定的政治意义。⑤

从上述比较可知,监事会在制度设计上确能保障监督功能的实现,但在实际上却因远离公司运作而无法展开有效的监督;独立董事在制度设计上似乎其监督功能受到局限,但在实践中却因与公司运作的近距离而有其发挥监督作用的优势条件。从监督角度来看,两种制度设计都有缺陷,但如果考虑到公司的终极目标是为股东创造最大价值,因而经营创新是公司生存和发展的的原动力时,便不会过分强调对经理层的监督。因此,两者制度上的设计缺陷似乎又蕴涵着一种深刻的合理性:它在经营创新和监督的两难境地中关注前者,从而与公司自身的使命相符。实际上,公司的业绩受到诸多因素的影响,只从监督一个侧面无法进行有效的比较,我们也不能单纯去评判哪种监督模式更优。⑥

四、完善我国上市公司独立董事制度

目前,在我国上市公司股权结构高度集中,“一股独大”现象突出,中小股东利益屡屡受侵的状况下引入独立董事制度,对改善我国公司治理结构,控制内部人控制,保护全体股东利益,尤其是中小股东利益,已经起到了非常积极的作用。独立董事对上市公司一些有可能损害中小投资者利益的关联交易及相关问题出具的独立性的意见,使上市公司消息披露更加及时,有利于市场的公正。同时,我们也看到,在许多上市公司中又存在着“花瓶董事”、“人情董事”等现象,这不但不能改善其治理结构,而且还可能使大股东在“同化”独立董事后,又借助于独立董事的“名人”效应进一步损害中小投资者和社会的利益。据《上海证券报》推出的调查数据显示:我国目前63％的独立董事为上市公司董事会提名产生,超过36％的独立董事为第一大股东提名;在接受调查的独立董事中,在董事会表决中从未投过弃权票或反对票的达到1/3,35％的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。因此,完善独立董事制度,确保独立董事的独立性,使其具备独立行使职责的能力,切实地发挥作用,是摆在我们面前十分迫切的问题。

1.进一步建立和完善有关独立董事制度的法规

虽然我国有关部门先后颁布实施了《指导意见》、《准则》等,对独立董事的独立性、任职资格、权利义务等方面做了一些指导性规定,但迄今为止尚没有对独立董事作出强制性规范的法律和法规。因此,有关部门应在总结我国独立董事运作情况的基础上,对相关法律、法规(如《公司法》、《证券法》等)作出修订,对《指导意见》、《准则》及各证券交易所制定的章程、规则(如《上海证券交易所上市公司治理指引》)中涉及到独立董事的内容,进行协调和修改,做到统一口径,相互配套等。⑦有关部门还应通过制定《独立董事法》,明确独立董事的任职资格、任期、选聘程序、作用、责任、义务等,给予独立董事制度相应的法律地位,依法保障独立董事正常履行职能并约束独立董事的行为,从而维护社会公共利益和投资者的合法权益,促进社会主义市场经济的健康发展。

2.成立独立董事协会,加强独立董事制度建设

建议成立独立董事协会,并由中国证监会依法对其进行监督、指导,其主要职能包括:

(1)制定独立董事执业准则和行为规范,明确独立董事执业责任,促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则,增强行业自律性和指导性。

(2)举办独立董事培训班,加强独立董事的培训、业内交流和后续教育,培养后备人才,建立独立董事人才库,提高独立董事执业水平。

(3)进行独立董事的资格认证,向上市公司推荐独立董事候选人,建立独立董事资格认证制度和独立董事与上市公司双向选择制度,培育有序竞争的独立董事市场。

(4)建立独立董事档案、独立董事公示制度和工作绩效评价制度,为社会公众和中介机构评价独立董事的业绩提供条件,促使职业经理层的建立,促进个人信誉及社会评价体系的形成。这是独立董事协会的一个非常重要的职能。独立董事在上市公司中表现出的独立、客观和良好业绩,能够极大地保护和提升其声誉,声誉将激励独立董事去更有效地监督执行董事和经理人员,并为其创造更大的发展空间。

3.建立独立董事与中小股东信息沟通制度

通过上市公司网站中的独立董事园地,结合上市公司的信息披露制度,向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作情况,包括独立董事参加董事会会议的次数、对重大决策的表态和投票情况、对上市公司董事会及其工作委员会的建议和工作绩效、对公司经营行为的意见和评价、对上市公司披露信息真实性的独立意见等,将独立董事的工作真正置于市场环境之中和社会监督之下,并为其收集中小股东意见和接受咨询提供条件。

4.完善独立董事的薪酬制度

独立董事的薪酬与其工作的积极性和独立性有密切联系:薪酬过低则激励不足,难与其所承担的义务和责任相匹配,不能吸引优秀的专业人才拿出足够的时间、精力去积极参加董事事务;薪酬过高,则独立董事又会考虑如何保证其利益的稳定,而在工作中作出妥协,受制于能够决定其聘用与否者,即上市公司的内部控制人。因此,要确保独立董事的独立性,首先要确保独立董事薪酬的独立性,也就是说,独立董事的薪酬不能由公司的控制人来决定或发放。要解决这一问题,一个好的办法是建立独立董事薪酬基金。

独立董事薪酬基金设立和运作的要点如下:

(1)目的:统一向各上市公司独立董事发放薪酬,确保其薪酬相对独立化和公开化,脱离上市公司的直接控制。⑧

(2)来源:证券交易所和证券监管机构根据不同上市公司的股本规模、股本结构、法人治理结构等因素,确定相应标准的独立董事薪酬专项基金费,各上市公司须在规定的时间内交纳完毕。

(3)发放:独立董事薪酬的发放应依据独立董事协会、社会公众和中介机构对独立董事工作绩效的评价及其所服务的上市公司的业绩,建立相应的激励机制。如果独立董事在任期内没有能够履行职责,就不能得到或不完全得到相应的收入,其余下的薪酬用以奖励优秀的独立董事;如果独立董事能够切实维护中小投资者利益,其任职的上市公司具备良好的社会公信力,则该独立董事除得到应有的薪酬外,还应得到额外的奖励。

短期激励和长期激励是激励独立董事两大方式,前者要足以补偿独立董事参加董事会的机会成本,后者则主要是激发独立董事的主人翁意识。目前,我国上市公司独立董事的薪酬主要是以短期激励为主,即发放固定津贴和参加会议津贴。从长远来看,我们还应借鉴西方国家的经验,如通过给予一定量的股票期权或延期支付等长期激励,来建立灵活的薪酬制度,使独立董事更加关注上市公司的经营业绩、发展前景和长期利益,发挥其更大的作用。

5.建立独立董事问责制度

独立董事拥有一般董事的权利和特别的监督权,他们对于维护中小股东的利益起着至关重要的作用。目前我国的相关法律、法规没有就独立董事不履行勤勉尽责的义务或不作为,导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实等不良后果,以及独立董事与上市公司勾结,采取其他方式牟取利益等现象,而规定其应该承担的相应行政、民事或刑事责任。因此,建议在相关法规中补充进去这些内容,建立完善的独立董事问责制度。

当然,独立董事不可能是全才,也不可能完全了解企业生产经营的各个方面,在实践中要求独立董事在有限的时间内作出正确的判断,发表正确的独立意见的确是很困难的。因此,也要容许独立董事犯错误。独立董事责任的界定,在于区分其是否“主观故意”。如果独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果,不应追究独立董事的责任;对独立董事作出的执业判断失误的意见,但已经中介机构鉴证,所产生的不良后果,亦应豁免独立董事的责任。

6.建立独立董事责任保险制度

独立董事责任保险是指当独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当(恶意、违背忠诚义务,信息披露中故意的虚假或误导性陈述,违反法律法规的行为等除外),导致第三人(包括股东、债权人等)遭受经济损失而依法应承担个人经济赔偿责任时,由保险人按保险合同的约定支付该董事进行抗辩所支出的有关法律费用,并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的一种职业责任保险。开办独立董事职业责任保险是国外普遍寻求的对独立董事的一种救济方式。《指导意见》提出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。但令人遗憾的是,时至今日我国独立董事责任保险制度却迟迟没有推出。

尽管责任保险为独立董事提供了一个必要的保障,但我们应该看到,保险公司出于对自身风险的考虑,必定会对独立董事“无意”过失行为引起的赔偿责任加以限制,进而影响对独立董事的保障力度。

所以,有必要建立并完善独立董事责任保险制度,通过规定使上市公司和保险公司执行独立董事责任保险品种的严格责任,使独立董事的“无意”过失行为所产生的个人赔偿风险得到最大程度的降低,以此激励独立董事积极参与公司经营活动并真正发挥监督作用。

综上所述,我国独立董事制度的建立、完善和发展,是对我国上市公司治理结构的进一步改进,对于保护投资者(尤其是中小投资者)、净化证券市场、促进中国股市走向成熟都具有积极的意义。

注释:

①闫海、陈亮:《独立董事制度研究》,载《华东政法学院学报》,2001(4)。

②卢春泉、吴学军:《如何建立有中国特色的独立董事制度》,载《上海证券报》,2001—08—27。

③朱歆冰:《论公司治理结构中的独立董事制度》,载网站(/website/corplawinfo/ArticleShow.asp?ArticlelD=1746),2002—08—28。

④叶祥松、曹宗平:《推行独立董事制度,完善法人治理结构》,载《求是》,2002(16)。

⑤何孝星:《关于独立董事制度与监事会制度的优劣比较及其制度安排》,载《经济学动态》,2001(8)。

⑥姜玉梅:《独立董事制度监督功能分析》,载《社会科学研究》,2004(1)。

⑦廖英敏:《让独立董事“到位”》,载《经济参考报》,2002-07-03。

⑧王晓东、栗向阳:《建议设独立董事薪酬基金——独立董事如何切实发挥作用探讨(上)》,载《证券时报》,2002—02—27。