试议法和经济学的理论

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一、实例视角下的法和经济学理论

法和经济学理论至少包含以下内容：第一，用经济学的方法解释法律是什么；第二，用经济学的方法说明法律为什么是这样的；第三，用经济学的方法分析如何立法、修法及实施法律。

（一）运用法和经济学的分析方法解释法律是什么法律是什么？在法学上，存在众多的争议，包括强者利益说、规范利益说、命令说等等，这些是从法学渊源或者法律的表现形式上予以理解，但没有一种理论真正能够说服另外一种理论。从逻辑上看，这些定义的哲学前提往往就不在同一层面，也无法实现一种理论说服一种理论的目的。从经济学的角度来说，法律所涵盖的权利义务是一种稀缺资源。一方面，权利义务本身是一种资源，另外一方面，权利义务所指向的客体或者对象也是一种资源。法律产生的原因就在18于权利义务资源的稀缺性。在一个资源稀缺的社会里，规定谁能获得资源、享有资源，是法律的价值所在。法学和经济学很少涉足对不具有稀缺性的资源问题的探讨，如对于太阳光的产权归属问题。这也从另外一个侧面表明法学和经济学都在解决稀缺资源的配置问题。按照交易成本理论，当交易成本大于零时，法律对于权利义务的不同配置将会带来不同的资源配置效果，直接或者间接地影响到人们的福利问题。因此从经济学的角度来看，法律制度的核心在于对权利义务的配置以及配置效果问题，以及如何更有效地促使法律目的实现。另外，“法律是什么”也体现了法的价值问题，包括公平、自由、平等、正义等。一般认为，在排除特殊情况之下，③法的最高价值应是公平、正义、自由等。按波斯纳的观点，正义有两层含义：第一种是指分配正义，是一定程度上的经济平等；第二种含义是效率，并指出在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。[5]效率是经济学中探讨的一个核心问题，经济制度的设计往往是以效率作为价值目标。而在法律环境中，效率目标经常会被弱化，导致法律制度设计不当的现象层出不穷。例如，我国《公司法》中规定公司设立独立董事和监事，主要起到监督公司运行和管理层的作用。表面上看在双从监督体制之下，公司内部治理能够得到有效的改善。但是在实践中经常出现相互扯皮的现象，将两项制度合并使用的效果并不理想，而更应考虑到公司监督部门相互博弈导致监督效率低下的问题，在此基础之上建立起的制度才更富有价值。

（二）用法和经济学分析的方法解释法律为什么是这样的法律为什么是这样的？有法学学者认为，法律源于统治者的自身利益。此种表述似乎能够解释所有的法学现象，但过于抽象，实践价值有限。自然法认为，法律源于一些永恒、不言而喻的原则。这可以解释法律为何如此，但不具有可证伪性。法和经济学产生以后，可以利用经济学的方法直观地解释法律，并且也相对简练。在解释客体是遵循简约化还是复杂化的问题上存在较大的争议。解释的复杂化能够更加全面的反映现实，但面对于巨大的直接成本和机会成本，我们力求能够以更加直观精炼的方式说明法律的自身内在运行机制，为我们理解法律提供了一种新思路。下面以三种经济分析工具实例予以说明。

1．成本—效益分析方法成本收益分析是应用最为广泛一种方式。成本包括会计成本、机会成本、沉没成本、社会成本等。例如，《侵权责任法》中，人身损害需要赔偿医药损失及误工损失等。医药损失属于会计成本（直接成本），而误工损失则属于机会成本。沉没成本在法律的应用主要表现在：在确定赔偿方式时，法律很少规定替代履行，原因在于沉没成本无法挽回。在经济分析视角下，收益和效用有着共同的指向，效用是主观的评价标准，为强化预测的确定性。效用主要体现为主体愿意支付的成本，即使主观上对某一客体效用评价为零，但若支付成本大于零，那么认为这也是有效用的。这表明，效用同时具有主观性和客观性。例如，在人身死亡案件中，受害者家属对于受害者生命价值的评价不一。我国法律一般规定赔偿标准为一定年限乘以区域城市或农村平均工资水平。如此规定，可以使得法律更具有稳定性、可预期性，这也表明了沉没成本的不可挽回性。效用在法律的层面上，不仅包括效率，同时也包括法律的稳定性、秩序等其他价值。在具体的成本—效益分析中，也会注意到效用的多样化，寻求效用的“一般等价物”。在美国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，审理法官汉德提出了汉德公式：B<PL；B指预防事故发生所需的成本；L指事故一旦发生所造成的现实损失；P指事故发生的概率；PL指事故的预期损失。即潜在的侵权行为者预防事故的成本小于事故发生的概率乘以预期事故所产生的损失时，行为人才负过失侵权责任。对此公式，最大的问题在于数值的确定。比如B和L的确定在实践中有不同方法。当P值无限小时，可以将事故认定为不可抗力或者意外事件，而对于P值无限的大接近于1时，就要考虑行为人的主观认识。如果不希望的结果出现，一般来说属于不可抗力事件；而若主观是故意的，那么，行为人需要做出补偿或加以惩罚性赔偿。在侵权的责任证明方面，证明责任的分配必须考虑到成本—效益问题。一般来说，诉讼是“谁主张谁举证”，但我国法律中也规定了证明责任倒置的情形。例如，我国民事诉讼中有八种举证责任需要倒置。之所以法律如此规定，从经济的角度来看，在于原告举证为此付出的时间、金钱等成本要大于被告举证的成本，那么，从整个社会效率公平的角度来说，部分举证责任倒置是必须的。如环境污染案件具有特殊专业性，对于污染物的成分、排放等，被告（污染者）较为熟悉；而对于原告来说，却非如此。原告如果欲获取污染者的污染信息，可能需要化学检测、实地调查、专家咨询等，总成本较为高昂。法律上是证明责任的倒置，在经济学上体现为社会成本进行了效率转移；同时，环境民事举证责任倒置，增加了违法成本，能促使污染者更守规遵法。

2．均衡分析方法在经济学上，当无外部性的情况下，市场均衡只需通过供给和需求的自由调节便可实现市场出清。但在现实中，市场容易出现失灵，产生了社会成本的增加或者社会福利的减损，导致成本效益发生变动。外部性是市场失灵的重要原因之一，其可能会导致社会成本和社会福利发生变动。外部性问题是法律制定与实施过程中所要考量的重要因素。这里将分析两个常见的外部性问题：环境污染和教育。负外部性：以我国环境污染问题为例。对于环境污染问题，除了证明责任倒置、实行环境刑事责任等方式增加污染者违法的成本之外，税收制度的改革也较为重要。尽管环境污染案件受害者胜诉率水平较高。如海洋污染案件受污染者胜诉率最高能够达到80%，但这种事后规制无法挽回沉没成本，而事前预防（如税收）不失为一项重要的解决手段。欧洲、加拿大及我国都已开征环境税。环境污染是污染者生产过程中所产生的负外部性，但是在污染者生产的时候其只将私人成本算在生产成本之中，而未将社会成本算入生产成本。由此引发的社会成本可以通过税收（即庇古税）进行调节，使供求实现包含社会成本在内的新的均衡。20世纪末，西方国家为解决环境污染问题而开征能源税、二氧化碳税和二氧化硫税等。2011年12月，我国适时开征环境税，许多发展中国家已经开始将保护环境作为其税制改革的一个重要政策目标。一个以纠正市场失效、保护环境为政策目标的新的税收类别——环境税收正在悄然兴起。正外部性：以教育为例。因教育在短期内投入成本要远远大于其收益，如果这些成本仅由受教育者及其家庭支付，大部分贫穷家庭将无法支付教育费用而被迫放弃教育，由此恶性循环将会导致国民教育水平持续性偏低。此时就需要社会、尤其是政府加大对教育的投入，将成本进行转移，激励更多的人接受教育。目前，农村辍学率仍然较高。东北师范大学曾对全国六个省的部分农村初中学校进行调查，显示初中生平均辍学率超过40%。导致这种现象的重要原因是教育经费持续偏低（在我国，1993年法律规定教育经费应占GDP4%以上，但直到2011年教育支出占GDP才首次突破4%，而在美国、日本、韩国、印度等占7.4%—4.9%）。从这个角度来看，法律强制性规定教育经费必须达到一定标准的重要原因在于教育是具有正的外部性。

3．博弈论分析将博弈论引入法和经济学，是法和经济学的一次飞跃。由于博弈论和经济学有着共同的假设——理性人假设，所以博弈论和经济分析具有天然的亲和性。法律的博弈分析成为法和经济学研究的一个新范式、日益流行起来。博弈论所考察的是一种交互行为的决策机制，法律关系往往具有多方性，两个或两个以上的主体通过实行法律行为进行互动。在互动中，各方主体以法律为博弈规则，开展博弈行为。通过博弈论思想，可以帮助理解法律关系的产生运作机制和法律规定背后所埋藏的规律。以垄断中的古诺模型为例。假设存在两个彼此之间有竞争关系的厂商，如果两厂商合作，那么，得到的收益比两者单独生产获得的效益要大；若一方选择合作，另外一方选择背叛，选择背叛所产生的收益要远远大于选择合作时所产生的收益，而选择合作者利益相对受损严重，在都选择不合作时可以得到一个中间收益。在理性人假设前提下，双方最终都会选择不合作，彼此陷入了囚徒困境，但这对消费者是有利的。而厂商为了谋取更多的利益，彼此会有意识地会达成垄断协议，约定产量或者固定价格，于是垄断就产生了。限定最低价格或最高产量减少了市场上消费者的福利，政府为增加社会的整体福利会限制企业之间达成垄断协议。从这个角度来说，博弈论能够解释为什么反垄断法要禁止某些垄断行为。同样，在侵权法、合同法、刑法、监管法等多个领域，博弈论所建立起的多种模型可以帮助我们加深对法律运作机制的理解。博弈论考虑到了信息的完整性及动态性、个人理性同集体理性的不一致性，在不同的博弈规则下，博弈分析的结果是不同的。尽管在理性选择理论的前提下，理论上模型所得出的结果同实验室得出的结果有较大偏差，但博弈论模型仍趋于对现实的真实反应，不断引入更多的外生变量，减少不合现实的前提假设。

（三）如何进行立法、修法和法律实践法和经济学除解释法律外，更重要的是指导立法以及法律实施。有许多学者从法学的角度寻求完善法律的方式，最终只能追溯历史和法律移植。但是法律具有明显的时代性和本土性。正如诺斯提到“我们的世界是否各态历经的？”如果不是，那么政策的制定将变得更加困难。当下，我国现在与过去相比发生了巨大的变化，所历经的制度形式往往是跌宕起伏的。这给立法者、法律实践者带来了巨大的困难，法和经济学的方法相对更具有弹性。同时，经济方法的应用也使得法律思维更具有周延性、完整性。以立法评估为例。法律对经济社会和环境的影响，通过立法执法和守法的各个环节，最终可以通过成本和收益反映出来，立法评估，主要评估法律法规对经济社会和环境的影响。即在立法过程中，最主要的评估方法是成本—效益分析的评估方法，但这种方法在法律实践中会存在不少的困难，最大的困难是定量困难。但评估的目标最终还是需要通过评估的标准和手段实现。例如，美国行政命令的成本—效益分析模式，只有在评估的项目不能够进行量化和不能货币化的情况下，作定性分析和陈述性评估。

二、对法和经济学理论批判的简要说明与回复

（一）关于价值主观性的问题价值具有主观性和客观性，强调价值的主观性，容易忽视价值的客观性。这种客观性体现在价值要受到一定历史条件的制约。例如，在市场经济条件下，一般人都会认为货币和法律均具有价值。在法律的经济分析领域，追求财富（效用）的最大化，源于市场经济条件下，资源具有稀缺性，符合特定时间段人类的要求。

（二）关于忽略其他价值的问题逻辑上说，肯定A不意味着否定B，追求财富（效用、效率）最大化，并不会否认其他价值的重要性。当然这些价值有可能是冲突的，例如，效率违约涉及合同两大原则：效率和合同必须履行原则。我国合同法并未直接规定情势变更原则，随着市场经济多元化的发展，社会分工不断加剧，而市场则变化得更加莫测，经济形势可能会出现无法预测的情况，一旦此类低概率事件发生，合同继续严格履行，对于合同履约方而言是明显不公平的。“法律也不会强人所难”，故《合同法》承认了情势变更原则。法律质量的好坏，在某种程度上表现为法律的弹性，这样的法律是符合效率价值和因地制宜的，价值之间存在巨大的互通性，当效率价值在合理的程度内实现时，其他价值同样也能得以体现。

（三）关于本土化的问题法和经济学所使用的经济学的方法，是建立在经济学基础之上的。相对于法学来说，经济学是一门意识形态较薄弱的学科，更容易实现国际化。担心法和经济学不能本土化的原因在于两大法系的渊源不同。但两大法系的差别最主要体现在过程上，而背后的法律精神之间的差别是极其有限的。以我国刑事诉讼简易程序为例，其与美国辩诉交易规则就存在“精神上”的相似性。可以经过本土化的加工，从意识形态较为薄弱的法律入手，逐步将法和经济学理论应用到我国的市场经济法律之中。

三、结语

法和经济学是未来法律发展的重要支撑。法学家霍姆斯曾说：“在研究法律上，未来属于统计学家和经济学家”。经济学对法律的渗入将不会停止，社会分工的继续深化，社会关系的日益复杂，不确定性逐渐增加。以确定性预期为重要目标的法律在传统的原则体系内很容易为自设的框架所束缚，可以通过将法和经济学的方法逐步引入到具体的法律实践中，以此增强法律的确定性和可预期性。法和经济学理论历经了繁荣，但也遇到了瓶颈。有人认为，法和经济学已经经历了学术效益递增的阶段，现在在经历学术效益递减的过程。在理论上，法和经济学依赖于理性选择模型。由于理论与现实的差异，这些模型经常是错误的。人往往表现出来的是一种有限理性（Boundedrationality），有限意志力（Boundedwillpower），有限自利（Boundedself-interest）。这些有限性的存在，致使我们扭曲了对客观事物真实情况的认知，这驱使我们在研究和实践的过程中，考虑更多的因素，以此增强其应用性。

作者：王振单位：中国政法大学