无权处分的效力研究论文

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《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条规定的含义学术界争议很大，目前主要有以下三种不同的观点：无效说、有效说、效力待定说。

无效说是建立在债权意思主义的物权变动模式的基础上，将无权处分行为一概视为无效行为，这一观点目前只有少数学者主张，属少数说；有效说是建立在物权行为理论基础上，区分了物权行为和债权行为，物权行为因无权处分人不具有处分权而效力待定，之后权利人拒绝追认或无权处分人最终没有取得处分权而导致物权行为无效，债权行为效力仍不受影响，这些观点可谓目前的有力说；效力待定说是指当事人之间的债权合同效力待定，它建立在债权形式主义的物权变动模式上，这一观点是当前我国学术界和实务界的通说。本文力图从债权形式主义已经确认为我国的物权变动模式的角度出发，来说明效力待定说是符合我国国情和法制背景的一种观点，从而讨论无权处分行为的效力问题，以及无权处分行为与各制度之间的协调问题。

一、物权变动模式的选择

以上三种学说从表面上看，仅仅是对无权处分行为效力的认识差异，但在更深层次面上，它们的逻辑前提已然有异，它们代表着论者对我国物权行为变动模式的立法选择上认识的差异。所以，要分析无权处分行为的效力，必先要选择一种物权变动模式作为基础，笔者认为对无权处分行为的效力理解时，应采用债权形式主义作为其逻辑前提。

（一）债权意思主义的物权变动模式的局限。债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本理论学说。此三种学说中，债权意思主义又称为意思主义，以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。债权意思主义认为物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为，所有权的转移以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以登记和交付为生效要件。

债权意思主义模式下，物权交易的成败完全取决于当事人的意思，“这就极大地限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预”，同时，债权意思主义对于第三人极为不利，当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力，“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时间，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。”

（二）物权形式主义的物权变动模式的局限。物权形式主义是以《德国民法典》为典型代表的。这是将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法模式，即物权变动的物权形式主义。物权形式主义，使当事人间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致，从而避免了债权意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系和对外关系而衍生的复杂问题。但是物权形式主义也存在巨大的弊病：首先，在物权形式主义下，债权行为始终基于合意而成立，那么在买受人恶意订立合同的情况下，他也可以基于无效的债权合同获得利益，而因物权行为的无因性出卖人仅能依不当得利的规定请求赔偿。这就使出卖人具有绝对效力的所有权变为仅具相对效力的债权，严重损害出卖人利益；第二，把物权合意从债权合意中分离出来，并赋予其独立性及无因性，“结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符”。

（三）债权形式主义已被世界大多数国家所接纳。债权形式主义，也称意思主义与登记或交付的结合，以奥地利民法与瑞士民法为其代表。依此学说，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定方式即生物权变动的效力。债权形式主义兼具债权意思主义和物权形式主义的优点，同时又克服了两者的不足和局限性，既能使当事人的意思得到充分的尊重，有能够使物权变动中当事人间的内部关系和对第三人的外部关系协调统一起来，切实保障交易安全。二战以来的现代各国民法广泛采取债权形式主义。债权形式主义已在当代世界民法立法中居于有力和支配地位，代表着物权变动立法规则模式的基本潮流和趋向。

（四）我国已经接受债权形式主义的物权变动模式。《中华人民共和国民法通则》第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知，交付为动产物权变动的生效要件。所有权的转移不要求另有移转所有权的合意（物权合意），而是将所有权的移转直接作为合同履行的当然结果。

对于不动产物权变动，我国也是采意思主义与登记的结合（即债权形式主义），登记为不动产物权变动的生效要件，既不承认有物权的合意，也不承认物权变动的无因性。

二、对无权处分行为的效力判断

所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分的效力问题，我国学术界存在三种不同的观点，下面分别对此三种观点进行评述。

（一）对于无效说。无效说在我国学术界虽然只是少数说，但在司法实践中却被经常采用。将无权处分合同一概视为无效合同，这显然不妥，尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害，但这只是一种可能性，并不一定必然造成权利人的损害，无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益，例如：无权处分人高价将权利人的物品卖出，权利人认为此处分对其有利，从而追认了该无权处分行为，此时，在权利人、无权处分人和相对人都自愿接受该合同约束的情况下，一概地认为无权处分合同无效，完全忽视当事人的意愿。

有的学者认为根据比较法，我国应该采用《法国民法典》的立法模式。但是比较法的研究方法，其运用范围是有边界的，具有难以克服的“地方性”。一般而言，只有在相同或相似的法制背景下，才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释的余地。如前所述，我国已选择合意与登记或交付相结合的债权形式主义的物权变动立法模式，与法国的债权意思主义的物权变动立法模式是根本不同的，法制背景差异如此之大，却简单地通过比较法的方法，就将《法国民法典》上的规定搬到我国民法上的做法是轻率的，不可靠的。

（二）对于有效说。有效说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上，最具代表性的国家和地区为德国和我国台湾地区。在物权行为模式下，无处分权人虽然没有处分权，但并不影响买卖合同的效力，只是影响物权行为的效力。《德国民法典》所规定的效力待定实际上是指物权行为效力待定，而不是指债权行为效力待定，债权行为不因无权处分人没有处分权而受到影响。正如德国学者梅迪库斯所指出，“法律行为处分禁止在物权上的无效性，不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性，也就是说，负有处分禁止义务的人虽然能够处分，但是他不应当为处分。”我国台湾学者王泽鉴先生认为，出卖他人之物的买卖合同属债权行为，仅发生债权债务关系，债权行为不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，买卖合同仍然有效。

但是，该学说的缺陷也是十分明显的。有效说没有区分相对人是善意还是恶意，而认为合同一律有效，这对真正权利人的保障十分不利。在无权处分的情况下，尽管需要强调对相对人的利益的保护，但也要视其是否善意而定，如果相对人是善意的，则根据有效的债权行为而加以保护；如果相对人是恶意的，则应把保护的重心移至真正权利人的利益上，不能为了保护动的交易安全，而忽视对权利人权利静的安全的保护。此外，如前分析，物权行为理论将物权行为从债权行为中独立出来，使现实生活简单的交易活动，人为地分解为三个相互独立的关系，使物权变动过程徒增复杂，过于繁琐，这也是有效说不可取之处。

（三）对于效力待定说。效力待定说是以我国法制为背景，以债权形式主义为物权变动立法选择的，此种观点认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同，经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后，合同自始有效。行为人未取得处分权的，权利人又不追认的，合同无效，但是该无效不得对抗善意第三人。

尽管此说为我国目前学术界和实务界的通说，但仍有许多学者提出该说具有许多不能克服的缺陷：

第一，效力待定说没有区分无权处分人的善意与恶意，这样不利于对善意第三人的保护。交易相对人为善意时，发生善意取得制度适用的前提下，无权处分行为的效力如何？

第二，效力待定说给予权利人极大地确认合同效力的权利，即凡是未经权利人追认，无权处分行为一概无效，这显然不妥。这样一来，合同的效力完全由权利人根据其利益予以确认，这固然对真正的权利人的利益的保护有利，但对相对人却欠缺保护。

第三，在利益衡量上，一旦当事人之间的交易关系没有出现有处分权人的追认或者无权处分人订立合同后取得处分权，无权处分行为不能生效。此时无论交易相对人为善意还是恶意，只要未能符合善意取得制度的适用条件，就只能向无权处分人主张缔约上的过失责任的承担，无法主张违约责任的承担，这无疑是放纵了无权处分人，未能周到保护善意相对人的利益。

第四，鼓励交易原则要求无权处分行为有效，只有无权处分行为有效，相对人依据有效合同要求处分人承担违约责任，才能更好地保护相对人的利益。合同有效，形成交易，符合鼓励交易原则。

笔者以为，从以上物权变动的模式分析来看，债权形式主义成为二战后各国物权变动立法选择的方向，我国业已接受这一物权变动模式，那么效力待定说就比无效说和有效说更加符合我国的法制背景和国情。况且，从哲学角度来看，任何事物包括制度在内，都具有两面性，都有自身的优势和不足之处，关于无权处分的三种学说也都各有优势和不足，我们所能够做的只是比较这几种学说以挑选出最符合我国国情和法制背景的一种学说，并且尽力去完善它。为此，笔者就以上许多学者对于效力待定说存在的缺陷，评述如下：

1、从《合同法》的制定过程来看，效力待定说并没有忽视对善意第三人的保护。1995年1月提交全国人大法工委的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第46条规定：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”1997年5月4日公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第31条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因支付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”修改过程中考虑到善意买受人的保护，即善意取得制度，属于物权法制度，应当在物权法上完整的规定。因此，将无权处分条文的但书删除。可见，将但书删去只是出于制度上的考虑，并非说不区分相对人的善、恶意，所以发生善意取得制度适用的前提下，尽管权利人拒绝追认，但其拒绝追认不得对抗善意第三人，即无权处分合同有效。

2、无权处分制度中，权利人可以追认无权处分行为，这并非我国所独有，也并非效力待定说所独有。即使在物权形式主义的物权变动模式下的《德国民法典》也赋予了权利人对于无权处分行为的追认权，《德国民法典》第185条第（二）项规定：“前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”而且，追认权也并非是没有限制的，权利人的拒绝追认不得对抗善意第三人，辅之以善意取得制度，能更好地保护善意第三人的利益。、有学者认为，将无权处分合同视为效力待定，那么在权利人拒绝追认且无权处分人事后不能取得处分权的情况下，第三人就不能追究无权处分人的违约责任，而只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任的救济效果。同时，在权利人拒绝追认且处分人不能取得处分权的情况下将导致履行不能，因为此种履行不能在缔约时已经存在，且此种履行不能是就出卖人而言为不能，并非对一切人都不能，故为自始主观不能。根据通说，自始客观不能可以导致合同无效，而自始主观不能并不影响合同的效力。

通说坚持自始主观不能的合同有效，其在利益衡量上的理由，无非是令债务人负不能履行的违约责任，加重其负担；由债权人取得履行利益的赔偿，较之于合同无效时取得信赖利益的赔偿境况好些。换言之，就是违约责任比缔约过失责任的赔偿境况好些。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括了履行利益。在实践中，可得利益损失通常表现为使用利益、转卖利益、营业利益等。而这些在实践中很难确定，因为其大多为企业单位的商业秘密。所以违约责任通常赔偿的范围只是履行利益。在目前，包括中国法在内的许多立法例及其理论坚持违约责任赔偿以履行利益的赔偿为原则，相当数量的违约损害赔偿案件确实也是如此处理的。

法理学及合同法大家Fuller与其学生Perdue通过梳理美国的众多判例，分析评论各种学说，得出结论：合同法有必要普遍承认信赖利益。赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的承认。在实务中，所判损害赔偿被限于保护信赖利益，在合同与普通商事合同区别甚微的情况下，尤其如此。举例来说，在家庭合同场合，法院更倾向于判决信赖利益的赔偿，而不是期待利益的赔偿。就是说，令自始主观不能的合同有效抑或合同无效，其赔偿范围没有区别或者时常相近。

4、合同有效，形成交易，符合鼓励交易原则。其实，这是对于鼓励交易原则的误解。当事人订立合同的目的分为第一性目的和第二性目的。所谓第一性目的，就是典型交易目的，出卖人的第一性目的是取得价款的所有权。所谓第二性目的，就是该合同关系的转化形态，即损害赔偿或支付违约金等。在绝大多数情况下，当事人的缔约目的是第一性的目的，合同法承认它为合同目的。只有在第一性目的落空或效益违约情况下，才“不得已地”选择第二性目的，可称之为“救济目的”。在许多场合，选择第二性目的会遭受较大损失，因为，法律对损害赔偿及其范围的限制较多，守约方获得的赔偿数额时常低于合同正常履行带给他的利益。所谓鼓励交易，其真意自然是指鼓励实现第一性目的的交易，而非鼓励违约损害赔偿这种交易；若是后者并且普遍化，则是病态的经济乃至社会。在无权处分的情况下，一定令无权处分合同有效，为的是等待着债务人届时不能履行，便于追究其违约责任，已经背离了甚至是舍去了第一性目的，曲解了鼓励交易原则的真意，其正义性大打折扣。

三、对《合同法》第51条的理解

前已分析，我国采用的是债权形式主义的物权变动模式，那么对于《合同法》第51条的解释就应该在债权形式主义的模式下。依体系解释和目的解释，第51条规定的无权处分的合同效力待定，指的就是买卖、互易等合同的效力取决于真正的权利人对此是否追认或者履行期限届满前处分人是否取得标的物的处分权。若追认或者已经取得标的物的处分权，该买卖合同有效；反之，该买卖合同无效，但是权利人的拒绝追认不得对抗善意第三人。

笔者认为，效力待定的无权处分行为要想成为生效的合同行为，途径有三：其一，权利人的追认。权利人的追认可以使无权处分行为自始成为生效的合同行为。但基于合同相对性原则，权利人的追认只能弥补无权处分人处分权上的欠缺，并不能够使追认人成为合同的当事人。其二，无处分权人订立合同后取得处分权。此时自取得处分权之时起，合同生效。其三，除了以上两种途径外，在相对人为善意，且符合善意取得制度的适用条件时，无权处分行为也应当为生效的合同行为