深究节约型经济下效率违约

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效率违约(efficiencydefault)也称为“有效益的违约”，通常是指下述两种情形:第一，在合同有效成立后至合同履行期限届满之前，合同还没有履行或者正在履行过程中，由于履行的条件、环境发生了变化使得依约履行合同将丧失可以获得的额外利益，一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将赔偿对方的损失而不履行合同义务;第二，或者继续履行合同必然使一方当事人损失增加，一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示愿意赔偿损失而不按约定继续履行合同义务。前者使违约利益大于履约利益，后者使违约损失小于履约损失。其特征有二:第一，违约方明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同或者不继续履行合同;第二，违约的目的是在不损害另一方当事人合同利益(违约人自愿承担损害赔偿责任)的前提下换取更大的利益或者减少损失。

一、效率违约符合节约型经济发展的要求

(一)发展节约型经济成为当前唯一正确的选择

我国是一个人口众多，人均资源相对贫乏的国家。从资源拥有量来看，虽然我国资源总量不少，但资源紧缺状况将长期存在。随着经济的发展，我国经济发展的资源瓶颈制约日益严重，出现了人均耕地水平低、水资源短缺、能源供应不足的状况。根据资料显示:我国人均土地只有世界平均数的一半;在我国600多个城市中，有400多个城市供水不足;到2010年，我国现有的45种主要矿产中可以满足社会发展需要的仅有21种。

自然资源是人类赖以生存和发展的基础，经济发展离不开资源的支撑，资源的承载能力也制约着经济的发展。许多资源，特别是不可再生的资源，不是取之不尽，用之不竭的，其供给能力是有限的。随着人类文明的进步和社会的发展，人类对资源的消耗越来越多，有的甚至超过了自然界再循环的能力，造成资源枯竭、生物多样性锐减、环境恶化等严重后果。传统发展模式潜力殆尽。现在全国“煤荒”，“电荒”，“油荒”喊声一片，资源短缺成为当前经济发展的“瓶颈”。

(二)节约型经济发展的要求

节约一词是由中国汉字“节”和“约”两个字组成。“节”是指节制、限制与浪费相对立，而“约”则指的是控制、约束、集约，与粗放相对立。这样，节约就不仅仅是对人、财、物的节省或限制使用，而且包含有如何使用才合理、恰当和高效的要求。在今天市场经济条件下，有学者根据新的情况，对节约作出新的概括;节约是人类在促进社会活动中，对稀缺性资源的合理使用。节约又是节省的同义词，是指对物质、服务和时间等消费或消耗的节约和约束。从消费环节来看，是指要以同样的消耗生产出更多的服务，或在产出一定的条件下减少消耗。发展节约型经济，建立节约型社会就是要求在社会再生产的各个环节降低消耗，减少浪费。

(三)效率违约符合节约型经济发展的要求

如波斯纳的举例:甲厂与乙厂签订协议，委托乙厂为之加工10万个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到1万个器件后，其生产的机器在市场出现滞销。甲厂立即通知乙厂?终止合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外，别无他用。

在这种情况下，如果不允许甲效率违约，则乙生产的小器件就无论在哪里都别无他用，也就没有任何被利用的可能，不存在任何利用的价值。这样，不仅乙生产这些器件所花费的人力、财力、物力都没有创造任何的价值和财富，白白浪费掉了，而且，生产这些器件所耗费的社会资源也因为这些器件的无用而无法有再被利用的机会，配置在这一领域的资源不但没有被充分利用而且是被浪费成了纯粹的废物。

但是，如果允许甲违约，则有不同的情形:

1.从消费环节来看:生产这些小器件所需要的资源就有机会流入到其他的消费领域，而不是被浪费在小器件上成为废物。从这个角度看，效率违约使即将成为废品的资源流向了能满足社会需求的消费领域。

2.从生产角度看:消耗在制造小器件上的物质、服务、时间就可以流入到其他的生产领域。这些同样多的消耗在效率违约的情况下创造的就不再是废品，而是可以生产出更多价值的产品，提供更多的服务。从这个角度看，效率违约避免了社会资源在生产领域的浪费，使社会资源流向更能创造价值的领域。

二、节约型经济下效率违约的引入及走向建议

众所周知，社会资源是有限的，为了能够使资源得到合理的配置，以适应我国市场经济的发展的需要，必须要注重资源使用效率。市场经济的法则就是要以最小的资源消耗去获取最大的经济利益，这是由社会资源的有限性决定的。市场经济要求经济法律活动应当支持社会整体经济资源的合理配置和最有效地使用。尤其是在资源紧张，资源短缺，经济发展与资源间的矛盾越来越突出，提倡发展节约型经济，建立节约型社会的目前中国。本文主张接纳效率违约并规范其运行，它将为节约型经济的发展，节约型社会的建立很好的服务。

(一)对反对效率违约观点的回应

在我国起草合同法的过程中引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过，但最终遭到否定，主要理由是:与实际履行原则冲突，与诚实信用原则不符，违背了公平正义原则等等。本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行回应。

1.效率违约与实际履行原则:在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。而且，社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中增加了法院执行监管的负担，更为严重的是它强化违约责任的惩戒功能，而削弱了其社会补偿性，加重了社会公平与社会效益之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。2.效率违约与诚实信用原则:现代意义上的诚实信用原则，既是当事人进行民事活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据。若允许效率违约以损害赔偿代替实际履行，有利于社会资源的优化配置和合同双方当事人权利和义务的公平调整，体现个别正义理念，而这一过程也正是通过法官的自由裁量权得以实现。另外，诚实信用原则体现了合同当事人之间，合同之外的其他人及社会公众的三方利益均衡的思想，而效率违约正是基于对此三种利益衡平考虑，允许发生的违约。因此，效率违约是为诚实信用所包容的，而非对其破坏，真正破坏诚实信用的是那些毫无经济价值的低效率违约。

3.效率违约与公平正义原则:公平是具有不同层次的，最高层次的公平是指效果的平等。这种公平理念突出强调实质上的公平，即强调了各法律关系主体最终利益的实现，效率违约符合这种公平理念。因此如果不允许效率违约，强迫照常履行，可以实现形式上的公平，但就其实质而言，对非违约方也许是公平的，但对违约方来说就不公平了。若允许违约赔偿，将会使违约方与非违约方的利益都可以得到满足，法律关系主体各方的最终利益都实现了，达到了效果即实质上的公平。

(二)效率违约之适合条件

效率违约不仅与实际履行原则，诚实信用原则，公平正义原则不相矛盾，而且有利于节约型经济的发展，所以本文主张对效率违约进行引入，但应该吸收其精髓部分，发展违约责任的替代运用，补充和完善实际履行的补救方式，使之趋于严密。本文认为，效率违约应具备以下要件:

1.损害赔偿应以受害人的预期利益作为计算损害赔偿的依据。因此损害赔偿必须具有一定的确定性，损害赔偿的范围也必须具有可预见性。我国合同法上的“实际损失”与“可得利益”之和即大体上等同于预期利益。

2.合同规定的标的物具有可替代性。美国经济学家斯蒂格勒认为，任何财物都具有可替代性，因为所有财物都可因消费者的需要进行交易，都具有相对价格。但像房屋、土地、祖传物、古董等具有独特性和专属性的特定物，当事人签定合约的目的只有通过实际履行才能得以充分实现。所以，合同的标的物应该有通过市场交易容易获得的形状、质量完全相同的替代物，具有可替代性，才不会给非违约方造成精神损失和不可替代的利益损失。但是本文并不主张过分的强调标的物的替代性。因为如果寻找到的替代物在其替代使用过程中并没有充分被使用，没有发挥出它的应有的价值，只是低效率的被使用，那么这种替代物就是被浪费了，也就不符合节约型经济发展的要求。

(三)关于效率违约的建议

法律无论扮演着什么角色，统治工具也好，社会关系的调节器也罢，抑或只是一种文化现象，都无法逃离社会经济关系的“束缚”。现实经济状况如何，在很大程度上将决定法律的主要价值目标，对于法律实践者而言更是如此。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不能有效地发挥作用。因此在提高效率，最大限度地优化利用和配置资源成为经济发展主流的目前阶段，本文主张应该把经济学领域的效率引入到合同法领域，以避免社会资源的浪费，适应节约型经济发展。为了使效率违约更好的为节约型经济服务，本文有以下几点建议:

1.对法律制度的建议:法律制度的设计必然要在个别正义和社会正义之间维护基本的平衡，不能为了维护合同的效力而浪费社会资源，也不能遏制当事人使自己利益最大化的要求，因为随着商品经济的发展，追求效益最大化已是人们普遍的价值选择，法律在调整社会生活时应迎合这种需要，适当的提高效率原则的作用。实际履行责任应在维持其原有的补救功能的同时，适当引入效率违约理论之精华，增强违约责任的替代作用。树立效率违约理念，将经济学领域的效率引入合同法，以避免社会资源的浪费，适应市场经济发展的要求。

2.对法官的建议:法官在对这一类情形做出处理时应当自觉运用法理平衡法律对合同效率和契约价值的保护和市场经济所要求的效率及个体价值的冲突，当违约方履行的成本超过双方基于合同所能获得利益时，法官就应该考虑他用损害赔偿代替实际履行。这就要求法官要有较高的职业道德素质和水平，具有高度负责的精神，对合同的履行利益有较为正确的把握，对恶意违约制度和效率违约制度予以正确的判断，使其违约责任体现为不同的惩罚性和补偿性，同时还要及时对低效率违约予以制止。