公司法修改的理论基础探析论文

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内容摘要：经济学家判断法律合理性最基本的原则是效率原则，即能否提高资源配置效率和使经济剩余总产出最大化。其次是合理判断原则，经济学家通常假定经济人有合理判断能力。最后是合同原则。而法学家注重的是公平原则。尽管二者在学术原则或体系方面有些不同，但经济学家和法学家在许多方面仍能取得共识。经济学家主要用“企业理论”、“合同不完备”理论说明公司法的基本构架。本文尝试用这些原则和理论来分析我国公司法的修改。

关键词：公司法效率公平经济学分析

在2005年10月，全国人大通过了对《公司法》的修订案，并于2006年1月正式实施，这次对公司法的修改及有关法律的一些规定，使得大众产生疑问：“公司法是否有必要具体明确股东会、董事会、总经理的职责”、“关联交易投票大股东应回避吗”等。

经济学家从经济学的角度，对公司法进行了分析。走在前面的是美国学者。20世纪中叶美国开始了“法和经济学”（LowandEconomics）的研究，许多法学家和经济学家进入这个领域，众多研究成果对法律的解释、制定产生重大影响。总的来说，经济学家和法学家用经济学方法和观点研究法律，具有重要意义。

公司法经济学分析理论概述

（一）公司法释义

公司法是以公司利害关系者（股东、经营者、债权人为中心，有时包括职工）关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定。

公司法和一般民法的不同的特点是它有不少强制性规定，即有当事者合意亦不能排除之规定，如章程只能规定董事有尽职忠诚义务，不能规定除故意损害外不承担责任。当事者合意也不能排除的法律规定，在合同法中亦存在。但公司法中此类规定甚多。这一特点引起学术界关于公司法是私法还是公法的争论。

各国公司法都有上述共性，亦因多种原因有所不同。德国等部分欧洲国家及中国公司法中有职工参与制的规定，但英美公司法无此规定。这个差异与国家的社会政治历史有关，如德国有社会民主主义传统，20世纪70年代德国公司法做出大公司监事会一半来自工会和职工的规定时，就业率就很高。

实际的经济及经济关系的影响亦很大。如实际存在的股权结构差异。欧日等经济体中金融和商业法人是最重要的持股机构，而美国机构投资者持股量大，前者股东重交易收益，后者重股权收益。因此欧日和英美公司法中股东保护的程度及股东力量对公司法的影响程度均有差异。法律理念和体系差异亦有影响。德日是重条文的大陆法系国家，英美是重判例的海洋法系国家，由此引致规定差异。

（二）经济学判断法律合理性的原则及和法学的初步比较

经济学家，尤其是制度经济学家一直关心法律的规定，其观察视角是：法律的经济学意义何在？对人和企业有何影响？为达到目标怎样的规定从经济学的角度看是合适的？过去经济学对法律的分析较少。除学科领域差别原因外，主要原因是：认为法是为明确产权和私人合同关系提供保证的司法裁判制度；假定企业是“黑箱”，除税收问题，经济学对其内部问题分析较少；只讨论与市场失效有关的法律问题，如反垄断法的问题。但后来情况和环境发生改变，有用经济学分析法律规定的需求，此外经济学理论及分析工具发展了，不再认为企业是黑箱。

经济学家研究法律的方法，其一，是将法律视为外生变量，考察法对经济行为的影响，如考察税对经济行为的影响；其二，是根据法的目标，从经济学角度考察法的必要性和作用等。本文主要用后一种方法进行有关讨论。

经济学家和法学家分析判断的原则及思维模式有所不同。一般认为法学家特别重视公平和程序原则，经济学家判断分析法律合理性时则更关注效率、合理判断及“合同”三个基本原则。

效率原则：从静态到动态。经济学家判断公司法合理性最基本的原则是效率原则，即能否提高资源配置效率和经济剩余总产出最大化。经济学家亦重视公平原则，但较强调事前公平、机会公平，因为它符合经济学关注的激励机制原则，有利于通过激励提高效率。而法学家常常根据公正，特别是公平或平等原则考虑公司法的规定。后来一些经济学家还强调应当考虑各种规定对长期效率，或者说动态效率的影响。

合理判断原则：从理性到有限理性。经济学家通常假定经济人有合理判断能力，即：以自己能获得的信息为前提；以自己利益最大化为目标；有能力合理选择。由此推论是，强调自己对自己的决策和行为负责。但法学家看法往往不同，他常质疑人的行为是否合理，因此法律中常有许多限制性规定。以后经济学家认识到当事人只有有限合理的决策能力，但并不认为因此在经济学上就有限制当事人的理由，因为限制也未必合理。

合同原则：重要性、不完备性和控制权。过去的经济学假定人们有合理判断能力，只要能明确产权关系，确保合同执行，一般任何交易都可以以合同形式提供法律保障。但是法学家未必完全赞成这种看法，因为有显著不公正的合同，应允许司法介入，纠正存在的“不公正”。以后经济学认识到由于信息不对称、机会主义等多种原因合同难以完备，但合同不完备不等于公司法的强制性规定一定合理、有效率。经济学家发现要说明企业的内在关系，仅用当事人平等的合同概念不行，还必须引入控制权概念。

（三）对效率和公正原则的看法

尽管学术原则或体系有些不同，但经济学家和法学家在许多方面仍能取得共识。如企业给员工与绩效挂钩的工资合同，业绩不同，工资不同。经济学家和法学家一般都不反对这个结果。

经济学家的效率原则是目标判断原则，而“合理判断”、“合同重要”原则是强调通过经济人的合理判断和市场（合同）行为能够获得更优的资源配置效率。以后提出的动态效率、有限合理判断、公司控制权理论，是对三原则的发展，不是否定。如果能有效率，即使只能进行有限合理的判断，经济学家也未必会反对合同的合理性及意义。经济学家的效率原则与法学家强调程序公平和结果公平（包括事后公平）等原则有所不同。但一些更深入的研究表明，二者尽管可能确有不同之处，但其具体结论和结果亦可能相同或互补。

（四）用“企业理论”、“合同不完备”理论说明公司法的基本构架

公司法规定的公司决策分工体系是：股东会控制董事会人选和进行有限的重要决策，董事会进行经营决策，管理者进行日常决策。为什么公司法有这些规定，并且其中不少规定是强制性的。法学家由于公司法强制性规定较多，甚至有公司法到底是公法还是私法之争。一种解释是公司法既是组织法，又是行为法，涉及行为的不宜有强制性规定，涉及组织的因事关重大可有强制规定。

早期认为企业是黑箱，以后认为企业的存在是以存在信息不对称和长期交易关系为前提的，是对“市场”和“组织（企业）”根据交易费用选择的结果（科斯定理）。但这不能很好地说明为什么需要强制性的法律规定。因为市场上亦有信息不对称、有交易费用，市场交易仍可以长期持续。企业内即使存在信息不对称、合同不完备，亦可在不对称的范围内获得效率，合同亦应有效。信息不对称至少不是公司法应有强制法规存在的充分条件。如果仅仅将公司法理解为当事人围绕公司财产权的合同集合，公司就只需要任意性的规定。由于合同合理性有限，司法判断合同的合理性也有难度，公司法的作用将很有限。

公司法要适应公司必需有控制权，并且控制权应给承担投资风险的股东的要求，就必需有与控制权有关的强制性规定，如关于董事责任、股东和股东会权利的规定。这样的公司法才能从法律上保障公司控制权所有人的意志能够得以实施，有利于解决合同不完备问题。如果合同合理完备，法律的强制性规定作用不大。如果合同不完备，公司法就提供了解决合同不完备问题的手段。美国公司董事会权力来源，在理论上有股东授予和法律授予两种解释，但两种授予论都没能说明授权的经济关系制度基础和意义。现代企业理论对此给予了较有力的说明。

没有企业控制权理论，仅凭效率原则、合同不完备理论，不能解决公司法强制性规定存在意义的问题。因为：合同不完备不等于无效率（如未按约出资未必一定影响公司经营），解决合同不完备亦有多种方法；法不一定能改善效率，因为具体情况千差万别，法难一一对应，法的实施靠司法，法院或法官也很难判断效率问题。

公司法不仅有强制性规定，还有指导性、任意性规定。因此综合地看，公司法的经济学意义将体现在多个方面，如：其是公共品，是所有当事人可以共享的思想产品和资源；用法律标准形式降低合同成本，包括自愿的和强制性的合同成本；提供当事者交易的法律平台，有提升效率、强化激励（如对出资人的激励）的功能。

对公司法修改的经济学分析

（一）如何看待股东利益冲突问题

股东特别是大小股东间利益冲突的处理，是公司法要处理的重要问题，亦是难点。在中国，上市公司“一股独大”带来掏空上市公司等各种问题。有些部门为此提出“三分开”等措施，但仍无法有效解决。国外也有“一股独大”问题，有不少家族、大机构控制上市公司，如日本上市子公司中的10%-20%，其大股东有1/4以上股权。

大小股东的利益冲突主要发生在有利于母公司的商业交易、资产（包括股份）交易、项目安排及分红安排上。在探讨公司法如何处理大小股东关系的规定时，有必要对母子公司关系作经济学分析。母公司会吸尽子公司利益吗？存在这种可能。但吸收子公司利益未必无效率，关键在于条件及结果。与非上市公司相比，上市公司的母公司在正常情况下不会吸尽子公司的利益，因为这使上市变得无意义，对母公司通过上市子公司持续发展不利。

何谓分配不公平，“分配不公正”是否就无效率？有人认为分配不公正的标准是交易价格，但因有长期利益和当期价格不匹配问题，仅看当期交易价格未必恰当；是否只要价格合理即可，但一些经济学家指出“按独立交易商价格交易”未必效率高；为集团利益限制某些子公司的某些项目可能有些不公正，但未必无效率。

母公司过多介入子公司经营可能导致资源配置低效率。这不是因为母子公司间有交易，而是因为：子公司因利益分配不确定，决策条件不稳，发展因此受影响，最终影响企业效率；方针不一、不稳定导致信用成本上升，影响集团的资源配置效率。如果开始就明确上市子公司就是母公司订单的加工厂，无其它承诺，股东则可接受，同时出台相应价格。

大股东有“道德风险”问题，使中国有关防止措施落后，有必要出台相应举措，但出台规定应考虑经济学依据及管制成本。设计相应防止举措，可以进行硬规定，但按效率、信息透明化、强化责任、事后救济入手设计措施可能更有效。

本文注意到在2005年公司法修改后第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议”。

这一规定规范了母子公司之间或其他关联企业之间的交易。但对于非上市公司并没有这一规定，所以这一修改并不彻底。实际上，对于非上市公司，也应该适用这一规定，给少数股东更大的经营参与权，要求与母公司交易必须经少数股东同意、向小股东公开信息。

在2005年公司法修改时，也有不少人建议在新法中列入“大股东投票回避制度”，但实际上一般的“大股东投票回避制度”使公司可能丧失集资功能，夸大小股东知识，导致资源配置低效率。关键是发展完善独立董事独立评估制度，明确其责任。这是因为独立董事有责任、有义务能利用独立资源做独立评价，因此能有效率，而一般小股东无此能力。事实上国外上市公司的大股东投票回避制度是有严格限制的。所以在新公司法中并未采纳这一建议。

为了更好地保护小股东的利益，2005修改后的公司法106条引入了“累积投票制度”，这使得代表小股东的董事能够进入董事会。所谓的累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。同样，为保护小股东利益，第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。

这实际上给了少数股东以大股东收购股份请求权，即在大股东实施侵犯小股东的举措而不能对抗时，允许小股东要求大股东收购其所持股票。这是事后救济措施，很有意义，并通过司法介入支持小股东拥有此项权力，但这里有一个股票定价难的问题。

2005年修改后的公司法第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”。

以上规定是事后司法救济措施，既保证决策效率，又有对滥权者的威胁作用。

（二）取消了原公司法中对外投资不超过净资产50%的限制

原来的限制规定存在很多问题：该限制降低效率，不能适应企业多样化要求，逼迫企业加大资本成本；诱使企业做假；监督管制成本高。过去日本有此规定，但日本也已调整。但也有人主张维持原来的规定，主要理由：股东担心经营者只经营壳公司；债权人担心碰到皮包公司。

从经济学角度看，取消限制更有利企业发展，这是因为：要相信当事人，包括股东的判断能力；有利于提升资本利用效率；主要应从信息披露角度防止可能的弊端。还可以采取一些法律和管理措施防止可能出现的问题，如：强调大公司信息披露；引入法人格否认原则；引导债权人慎重交易；股东强化治理管理；股东通过母公司董事、监事对子公司加强监督，母公司监事或董事对子公司有调查权；实行合并报表和母公司报表共同报告制度；要求大公司独立审计；在子公司盈利但长期不分红的情况下，母公司股东可通过母公司要求子公司分红。

（三）实行了更灵活的公司代表制度

旧公司法规定董事长是公司唯一法人代表。这样规定带来的问题是：董事长是唯一法人代表，违反董事会负责原则，不利于发挥董事会作用；一人代表公司效率低，公司代表是谁，是否一人，宜由董事会和投资者定；很多董事长是兼的，承担法人责任亦过重；对董事长授权虽有不能对抗善意第三者的约束，但仍有法律瑕疵，即公司可以被授权人越权承诺为由否认合同条款。从经济学角度看，唯一法定代表人规定不利于提升效率，不能解决公司内部混乱带来的代表混乱问题。

2005年修改时，有人提议新公司法可以考虑允许公司设多个法人代表，同时通过董事会决议登记或公司提供的文件公开信息，以防误导他人。

2005年修改后公司法第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。这一规定，解决了董事长是唯一法人代表的问题，也为公司设立多个法人代表预留了空间。当然，在现阶段公司设多位法人代表一定要慎重，不然有可能给公司管理带来混乱。

（四）实行了更灵活的资本制度有利于提高资本效率

旧公司法规定，注册资本与实收资本一致，这一制度与国外尤其是美国相差甚大，资本制度包括资本注册、资本减资和回购、资本金调整时异议等制度。经济学家分析表明，美国的资本制度灵活，无明确注册资本下限限制，使公司一般能按投资机会成本是否等于边际股本成本判断投资可行性，这使其投资效率较高。

为了实行较灵活的资本制度，2005年修改后的公司法第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”。从而降低了股东投资的风险。

参考文献：

1.王保树.全球竞争下的公司法改革.社会科学文献出版社，2003

2.刘俊海.股份有限公司股东权的保护.法律出版社，1997