优化商品房预售制度考究

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1商品房预售的概念和特征

1.1概念

商品房预售又称做期房买卖，是指房地产开发企业将正在建设中而尚未竣工的商品房预先卖给买房人，买房人交付购房款或者定金，并在以后确定的时间将预售的房屋及所有权转移给买房人的一种法律行为。

1.2特征

1.2.1商品房预售是一种关系复杂的交易行为。在商品房预售中，买房人在合同期限到来之前拥有期待权，当期限届至并办理了房屋过户手续才真正的是房屋的所有者。。因为商品房预售是一种附期限的法律行为，加之其标的物具有不可移动的特性，在合同的履行过程中，任何一个步骤如果出现了问题，都可能产生预售合同不能履行或者不能完全履行，最坏的结果是产生合同无效。所以，和其他一般的买卖行为相比，预售行为所触及到的关系显得更复杂。

1.2.2商品房预售是一种附期限而且市场风险较大的一种交易行为。商品房预售的标的物是获得法律批准，将被建没或尚在建设中的房屋，是期房，在商品房预售中，买房者得到的只是一份和开发商签订的预售合同，真正的买卖对象一房屋正在建设中，商品房预售的对象具有不确定性。所以双方要承担合同期限内的国家政策、土地价格、建筑材料价格等多方面因素变化带来的市场风险。此外买房者还要承担开发商资金短缺等经营风险及不可抗力的风险。

1.2.3商品房预售的国家干预性较强。由于商品房的预售不同于现房买卖，真正意义上的房屋买卖根本就没有形成。国家因此加强了对商品房于贞售领域的管理。我们国家不但规定了商品房预售的准入条件和相应的程序要求，而且还强调在预售合同签订后应该向当地房地产主管部门办理登记备案手续。

2我国商品房预售制度存在的缺陷

2.1房地产商利用商品房预售制度侵害了消费者的权益

虽然现行法律有诸多条文对预购者权利进行保护，如法律规定在定立合同过程中预购者有对预售人和预售商品房的真实情况的知悉、有权按期获得符合交付使用条件的商品房、有权要求所购买的商品房不存在权利瑕疵、质量瑕疵等，但在实践中这些权利都不同程度上受到损害。

因房地产业是一个专业性较强的产业，普通消费者处于绝对信息弱势地位，从事经济活动的开发商会在最大限度的增进自身效用的同时做出不利于消费者的行动，预售制度则大大加剧了这种现象。因为通过预售制度购房，预购者在购房时不可能看到现房的，主要的房屋信息来源就是广告和销售宣传资料，它们对预购者起着非常重要的作用。现实中不少开发商会隐瞒房屋存在的缺陷，甚至是做出虚假宣传或是任意改变规划而不告知预购者，预购者往往只有在房屋交付使用后才发现其权利受到了侵害，加大了消费者所面临的房屋质量、建筑及面积计量、虚假宣传、规划变更、合同定金、产权、延期交房等方面的风险。另外由于信息的不对称，一些不讲诚信的开发商利用来电来访登记、排号吸筹、内部认购到签约之间的时间差制造楼市的虚假紧缺气氛，人为操控商品房的供求关系，借机囤积居奇抬高价格。

2.2商品房预售的风险主要由银行和预购者承担

据最新统计资料，2010年1月一l1月期间，银行贷款占了房地产总的资金来源的19.2％，虽然从表面上看银行贷款占整个资金比列并不高，其在房地产中所担风险并不大，但须知，在企业自筹资金有一部分从房屋销售收入转化而来的，而房屋销售收入中绝大部分都是购房者通过银行按揭所得。如上所给数据个人按揭占到中的资金额的9.2％，换句话说银行此时要付的金额占到了总的金额的将近30％。这其中还不包括其他资金中可能涉及银行贷款资金的部分。所以相当一部分开发商借助于抵押贷款、按揭、流动资金贷款和其他的金融工具，在商品房的开发建设初期就将一大半风险转嫁给银行了。在其遇到危机不能继续开发时，庞大的债务负担最终都落在银行身上，从而增加银行的坏账风险。而且近几年中，商品房交易中屡屡出现欺诈行为。商品房交易过程中的欺诈行为虽然不都是预售制度造成的，然而，由于预售制度的存在，无疑为开发商的欺诈骗贷行为提供方便之门，可乘之机，助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生。

3完善我国商品房预售制度应采取的有效措施

3.1完善预售登记备案制度

随着近几年房地产市场迅猛发展的热潮，完善预售登记制度已是大势所趋。2007年通过的《物权法》在第20条中首次以法律形式确立了预告登记制度，虽然《物权法》中对预告登记所作的规定相对简略，但仍然为预售登记制度的完善提供了方向。商品房预售合同登记应当作为合同的对抗要件，约束开发商任意将商品房再预售给第三方，或在预售后进行抵押，损害预购方的权益，这与预告登记的公示作用是相似的。具体来说，可以参照预告登记制度从以下几个方面改进登记备案制度：

3.1.1建立预售登记的法律惩罚机制。我国相关的法律法规和司法解释只赋予了商品房预售预告登记制度行政上的意义，其法律强制上的意义不够突出，预售人违背此规定的结果只是承担行政意义上的处罚责任，法律意义上的惩罚缺失，从而限制了商品房预售预告登记制度应有的规制作用。因此，需要我们从立法和司法两个角度去加强法律惩罚机制，使不法房地产开发商慑于高额的违法成本而不敢涉足“一房多卖”。

3.1.2完善商品房预告登记功能。从技术层面而言，实行商品房预售登记和商品房抵押预告登记制度不存在任何障碍。我们应尽快制订时间表，在全国范围内实行商品房预售登记和商品房抵押预售登记公示制度。通过建立安全便捷的信息查询系统，确保公众在办理相关事宜之前，就可以通过网络对预售商品房各项情况进行查询。政府通过此种方式将信息公开化、透明化，有效降低信息的不对称性，防止欺诈行为的出现，最大限度地保护权利人的合法权益。

3.2强化监管商品房预售房款

政府要通过设置专门帐号等方式来管理预售资金，可采取专项信托，这样可以有效防止开发商随意挪用预售专项资金，也可以有效防范假按揭等违法行为。同时，要规范使用预售款，房屋开发商一般除了可提取一定比例的备用金外，监管帐户内的资金只能用于楼盘建设，开发商因工程建设需要用款，应实行房地产行政主管机关审批制度，监管银行只能根据法定审批将预售款转入施工单位帐户。

3.3要建立风险共担机制，有效控制预售资金的数额

当前的预售缺席的一大弊端是预售合同在签订后购房者将全部房款交给了开发商，从而导致购房者面临巨大的风险。因此，我们建议将预售款的实际金额控制在合同价的百分之五十至七十左右，余下部分在交房时一次性支付。这样做有几点好处：首先，预售商品房实现了风险共担；第二，有利于保护购房者的合法利益，督促房屋开发商按计划完工并保证工程质量；第三，有利于引导开发商减少对预售款的依赖；第四，兼顾了现阶段开发企业融资难的现状。

4结束语

总而言之，商品房预售制度自实施以来，对房地产业的快速发展、开发企业的资金筹集与项目开发、购房者的利益保证起到了巨大的作用，应当在立法上予以肯定，只有对该制度从多方面进行完善，才能真正保护购房者的利益，抑制开发企业的不法或违约行为，促进房地产市场的健康发展。