房地产贷款的风险原因及建议

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近一段时间以来，为遏制房地产价格持续增长，国家从宏观调控角度相继出台了许多政策措施，如二套房利率、房产交易契税等，各商业银行对房地产开发贷款亦持审慎态度。其实，排除经济危机影响，单就房地产开发贷款自身而言就存在较高风险，对银行而言，房地开发贷款的风险不容忽视。

一、房地产开发贷款的风险成因

房地产开发贷款存在许多风险，剔除单纯的市场风险外，资本金、融资中的担保设定以及其现实操作中存在的问题，都在一定程度上影响银行贷款安全。

（一）资本金问题

房地产开发企业在初期运作的时候，资本金是否充足至关重要，因为它决定房地产开发企业的市场空间。从房地产开发的现实情况分析，绝大多数房地产开发企业都存在资本金不足的问题，其有限的资金在通过相关招投标手续取得土地使用权之后，能够推进开发的资金非常有限。为解决资本金不足问题，有些开发商利用其与政府职能部门的关系，在未缴纳或未全部缴纳土地出让金的情况下取得开发资格，再将土地使用权抵押和在建工程抵押以及将已开发的部分房产抵押，从银行取得贷款，然后推进其余房地产开发项目。换句话说，开发商有100万的资本金就敢接1个亿的房地产项目。房地产开发商通过向银行融资的方式解决了资本金不足的问题，其实质是将其开发的风险间接转移到银行身上。

（二）融资中的重复抵押风险

房地产开发商在采取单独将土地使用权抵押和在建工程抵押时，都存在重复抵押问题。因为单独将土地使用权抵押时，评估价格应是土地的自身价值，并不包括房产，而在建工程抵押系土地连同其上房产的价值。也就是说，开发商在通过土地使用权和同一土地上的在建工程抵押分获融资时，融资额度与对应资产的价值是不匹配的。房地产进入市场时的价值系包括土地价值的，如果开发商不能归还贷款，银行在行使抵押权时只能单纯依靠拍卖房产受偿，而此时土地使用权重复抵押所对应的贷款很难收回。如，开发商单独将土地抵押获得1亿元贷款，之后又以在建工程抵押获得1亿元贷款，而房产的市场价值只有1亿，那么剩余的1亿元贷款，银行将无法通过行使优先权得到受偿。可见在土地使用权重复抵押的情况下，银行贷款全部收回只能寄托房产价格的持续走高，而不是土地资产单独变现的价值。另外，因土地使用权抵押和在建工程抵押归口管理的职能部门不同，如果银行在实务中没有关注开发商是否将土地使用权单独抵押的事实，盲目接受在建工程抵押贷款，一旦市场行情出现变化，相关风险便会显现。

（三）售房与收贷的两难境地

对于房地产开发企业来讲，售房是其按期归还贷款的主要来源。但在实务中，许多开发商在房地产价格上涨时，为了追求利润盲目扩张开发项目，将售房所得价款不及时还贷，而是投入到后续更大的建设项目，导致银行贷款出现风险。如何控制开发商将销售回款及时归还贷款，对于银行而言至关重要，但从目前体制分析，还没有在房产销售环节建立起真正有效的保障和监管机制，现实中银行对于开发商大肆出售房产的行为无法遏制，这样就形成了一个怪圈，银行不让开发商销售房产就不能收回贷款，允许开发商售房又担心开发商扩大开发项目不归还贷款，导致贷款风险加剧。

二、诉讼及执行过程中的风险

房地产开发贷款出现风险后，大多数银行都会选择依法诉讼的方式加快清收不良贷款。但在实务中，由于房地产开发贷款风险的特殊性，决定了此类案件在诉讼和执行中仍然存在诸多风险。

（一）抵押房产被出售的风险

在房地产开发贷款诉讼实务中，一般来说，银行占有绝对优势，这种优势来自开发商为融资需求将房产抵押给银行或将在建工程为银行设定抵押担保。但即便这样，也不能确保不出现其他风险。

（二）工程款优先受偿的风险

2002年6月20日，最高人民法院针对上海市高级人民法院提出的《关于合同法第286条理解和适用问题的请示》，做出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），依法认定了承包人的工程款优先受偿权优于抵押物和其他债权。应当说，最高人民法院做出上述规定，从根本上说是为了防止开发商拖欠农民工工资，充分保障其合法权益，因为生存权是高于一切权利的社会正义。但是，如果这种公平和正义被开发商拿来作为逃避银行追索债权的手段的话，对于银行贷款来讲，其风险将进一步加大。2009年4月，工商银行哈尔滨河图支行依法对B房地产开发有限公司申请强制执行，但在执行中案外人C集团股份有限公司却提出执行异议，认为被执行人B房地产开发有限公司拖欠其工程款，尽管黑龙江省高级人民法院最终驳回了案外人提出的执行异议，但是开发商与承包方恶意串通，拖延执行，损害银行利益的行为，仍不容忽视。

（三）评估环节中的风险

除上述实体阶段出现法律风险外，实务中不少开发商利用评估环节恶意阻挠法院强制执行。2006年工商银行哈尔滨哈铁支行依法对D房地产开发有限公司申请强制执行，但在执行过程中，被执行人D房地产开发有限公司以抵押房产中存在无产权证明但有使用价值的房产未作评估为由，认为房产价值评估过低，要求重新评估。执行法院认为被执行人提出异议成立，要求评估公司重新评估，但新《评估报告》却将房产价格的基准时间进行了调整，致使房产的每平方米单价增加了1万多元，增加了拍卖变现的难度，也直接影响了债权的现金受偿。另外，执行实务中还存在开发商利用《评估报告》的时限做文章，公然逃废银行债务。2010年8月30日，前述提及的B房地产贷款案在第二次拍卖时又被执行法院叫停，理由是被执行人提出《评估报告》超期的异议。从法理分析，如果法院对执行资产进行评估后，而申请人却迟迟不申请法院拍卖该资产，那么该资产的价格因申请人怠于行使权利的原因而失效，这无可厚非，也与立法的本意相符。工行哈尔滨河图支行在对B公司抵押房产评估后的第一时间内已申请拍卖，故不存在人为原因导致评估报告失效的后果。但就是这样一个简单的执行实务问题，执行法院并没有驳回而是立案审理，导致执行拍卖资产的时间人为延期，增加了风险。

三、应对措施

鉴于房地产开发贷款存在上述风险，银行在诉讼和执行阶段如何应对此类问题，就显得至关重要。有效地克服各种干扰，加大执行力度，尽量回避执行过程中可能出现的社会矛盾，是应对房地产开发贷款风险的重中之重。具体措施如下。

（一）提级指定执行的灵活运用

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第132条明确规定“对下级法院长期未能执结的案件，确有必要的，上级法院可以决定由本院执行或下级法院共同执行，也可以指定本辖区其他法院执行。”上述规定针对的是下级法院怠于行使执行权的一种监督程序和具体规定，即提级和指定执行。实务中，为了克服地方保护主义以及开发商恶意干扰执行工作，银行通常采取上述两种方式，按照最高人民法院的相关规定，将执行时间达到或超过6个月的案件申请提级或提级后指定执行，在一定程度上克服了地方保护主义对案件的干扰，有效地提高了胜诉案件执行率。

（二）撤销权的快速行使

从传统的民法意义上讲，撤销权属于形成权，即依照权利人单方的意思表示就能够使既存的法律关系发生变化的权利。形成权的特征就在于依单方意思表示，就足以使既存法律关系生效、变更或终止，从而突破了双方法律关系。基于形成权的法律特质，在开发商恶意转让抵押房产时，致使据以用作贷款担保的有效资产被恶意悬空的情况下，撤销权的及时行使对于银行而言至关重要。但是应当看到，当善意取得制度被《物权法》引用且明确规定了房产等大宗不动产也适用善意取得制度的情况下，针对开发商将银行抵押房产恶意转让的行为，银行在行使撤销权的时候要特别注意两点：一是善意取得人是否为善意，二是考量善意取得人是否支付了合理的对价。如果有直接或间接的证据证明”善意取得人“取得抵押房产并非出自善意，或者其未支付合理的对价（房款），银行就可以通过行使撤销权，否定开发商与买受人之间的转让行为，保护担保债权不受侵害。

（三）对“抵押可售”的法律思考

前文提及的销售房产和银行收贷收息的“两难”问题，从房地产开发商的角度分析，这实际上是一个融通资金的风险安排，即在保证资金周转的前提下，对正常进入市场的房产和需要设定抵押的房产做出估算，如果房地产开发商盲目扩大建设规模，将开发房产以在建工程的方式全部抵押给银行，必然将导致其资金周转出现问题，实务中为了敦促开发商及时还款，不少银行在不得已的情况下向房产管理部门出具了《抵押房产可售的说明》，于是关于“抵押可售”是否解读为银行放弃抵押权就成了问题的焦点。从法理上分析，“抵押可售”并不能作为银行放弃抵押权的法律事实和法律行为。

首先，从书面意思解读“抵押可售”，其实就是在抵押的情况下允许开发商销售房产。房产虽然抵押，但其作为商品的所有权仍然归开发商，故从这一角度出发，是否“抵押”并不能作为能否“销售”的必要条件，只不过从房产管理的角度出发，需要向房产管理部门提供抵押权人同意的证明。

其次，“抵押可售”不能推定银行放弃抵押权。房产抵押在《物权法》及《担保法》中均明确规定了抵押成立及生效的条件，“抵押可售”的实质意义在于允许将抵押房产销售后归还贷款，在抵押债权实现后才消灭抵押，而不能解读为解除抵押房产之后才能销售，这是一个问题的两个方面，其核心是以抵押为保障销售房产，归还贷款。《担保法司法解释》第67条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替抵押人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。从《担保法司法解释》的上述规定也可以看出，抵押人转让抵押物仅需通知抵押权人既可，并非抵押人必需同意，同时法律更赋予了抵押权在抵押物转让情况下，对抵押物予以追及的权利。

第三，转让已登记抵押物的法律后果分析。如上所述，抵押权设定后，抵押人的所有权并未丧失，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人可以对抵押物进行法律上的或事实上的处分，并不因此构成对抵押权的侵害。抵押人所有权行使的限制，只是受抵押权追及效力的限制，而不是债权人意志的限制。在“抵押可售”不能作为抵押权人单方解除抵押的事实之后，作为抵押权人的银行当然可以行使相关权利，主要包括：

一是撤销权的行使。依《担保法司法解释》第67条之规定，抵押人转让已登记的抵押房产应具备三个条件：通知作为抵押权人的银行；告知买受人房产已抵押情况；转让价款明确低于其价值的，抵押人需提供相应担保。在抵押人缺乏上述三个条件时，作为抵押权人的银行当然可以提起撤销之诉，主张转让行为无效。

二是物上代位权。作为抵押权人的银行行使物上代位权的方式主要是要求抵押人转让抵押物所得价款，应当向银行提前清偿所担保的债权或者是向第三人提存，债务履行期届满，根据履行债务情况，决定是否由提存价款清偿所担保的债权。但现实的问题在于，作为抵押人的开发商不会将销售款清偿贷款或提存，而是挪作他用，故物上代位权行使受到限制。

三是对转让后的抵押物进行追及。既然相关法律已经明确了抵押权人对于抵押物转让后可以追及，对实务中开发商恶意销售抵押物的行为，银行当然可以对抵押物予以追及并行使抵押权，买受人为了取得无负担的所有权，可以行使代替清偿的涤除权，代抵押人履行债务或者清偿债权消灭抵押权。如果取得抵押物所有权的第三人不代为清偿，则作为抵押权人的银行可以就该抵押物行使抵押权。

（四）刑事手段的适当引入

尽管相关法律及司法解释对开发商非法转让抵押物的行为明确了抵押权人可以行使相关权利，但在具体实务中，真正能够敦促法院加快审理及执行力度的措施并不多见，尤其是当诸多买受人为普通消费者时，审理及执行工作的着眼点往往是稳定和政治的需要，以前文地泰案件为例，在存在地方保护主义和不法企业恶意逃避银行追索的情况下，适当引入刑事手段对于执行工作来说至关重要。