依法办理抵押登记合同生效论文

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房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。设定房地产抵押，应当依法办理抵押登记，这是房地产抵押合同至关重要的生效条件，故应引起充分注意，倘若忽视了登记，那么未登记的抵押合同则会因为不能对抗第三人的行为而造成损失。

一、房地产抵押登记概述

房地产抵押登记是指房地产设定抵押时，依照法定程序进行登记的行为，房地产抵押实行登记制度，依法设定并登记的房地产抵押，受法律保护，根据建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定，房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押合同自登记之日起生效，经登记的抵押合同需要变更或者终止的，抵押当事人应当到原登记部门办理变更或者涂销抵押登记。抵押当事人是指抵押人和抵押权人，抵押人是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织；抵押权人是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。房地产抵押登记时，抵押人所担保的债权不得超出该房地产的价值。办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：抵押当事人的身份证明或法人资格证明；抵押登记申请书；抵押合同；《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；可以证明抵押房地产价值的资料；登记机关认为必要的其他文件。登记机关应当对申请人的申请进行审核，凡权属清楚、证明资料齐全的，应当在受理之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发《房屋他项权证》；持已经登记的房地产预售合同申请办理预购商品房抵押登记的，登记部门应当在预售合同上作他项权利记载后由抵押人收执，并向抵押权人核发抵押登记证明书，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记；持国有土地使用证申请办理在建工程抵押登记的，登记部门应当在国有土地使用证上作他项权利记载后由抵押人收执，并向抵押权人核发抵押登记证明书，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

二、房地产抵押登记的法律效力

房地产抵押登记的法律效力主要体现在以下三方面：

1.房地产抵押登记是抵押合同生效的必要条件。在我国，只有依法办理登记的房地产抵押合同，才能生效，未办理登记的，抵押合同未生效。《城市房地产管理法》第61条规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。《合同法》第44条第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可见，未办理登记的房地产抵押合同在性质上是已成立但未生效的合同，合同约定的抵押权人可以根据该合同，要求抵押人协助办理抵押登记，抵押人拒不办理登记的，应当承担损失赔偿责任。

2.房地产抵押登记起到公示并对抗第三人的作用。抵押权作为一种担保物权，必须向外界展示，避免因当事人或第三人不知情而导致交易不安全、权益受损。动产担保的公示方式一般都是交付占有，但抵押权以不转移占有为特征，而且房地产是不动产，它的物权公示方法是登记，房地产的取得、交易过户、注销等都要经过登记，因此，房地产的抵押只有采用登记公示的方式才能有效地保护交易安全。一旦房地产抵押情况进行了登记，而且这种登记情况是可以公开查询的，法律就推定第三人已知晓抵押权的存在，因为此时抵押双方当事人已尽到了公示与提醒的义务，而准备就抵押房地产进行交易的第三人有了查询该房地产登记情况的条件和责任。如果该第三人不去查阅，对自己的交易权利是否有保障不关心，日后以不知抵押权存在为由向抵押权人提出抗辩时，法律也不会给其更多的关照，从而也使抵押担保的效力得以加强。

3.房地产抵押登记具有公信力。我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力？尽管我国现行法律未就房地产抵押登记的公信力作明确规定，但应当承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于：一方面，现代社会交易频繁，如果没有公信力的保护，则善意第三人在毎次交易时都必须检查登记册上记载的房地产权利人的权利的真实性，否则就要因为其检查不周而承担取得的权利被追夺的危险，显然，这一要求对善意第三人是不公平的，实践中也是难以做到的，只会有碍于正常的房地产交易的开展；另一方面，在我国，房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管的重要手段，根据有关房地产登记规则，登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行审查外，还对房地产的权属状况进行核实，对房地产权属的设立、变更和转移的合法性加以审查，因而，对第三人来说，登记已不仅是当事人为实现房地产权属变动而提出申请的结果，而且是国家专门机关对房地产权属变动予以确认的行政行为，当然也就是具有社会公信力的事实。

三、房地产抵押登记的标的物范围

1.抵押人所有的房屋。我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国《担保法》明文禁止宅基地设定抵押，故农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：（1）权属有争议的房地产；（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（6）依法不得抵押的其他房地产。下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：（1）以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限；（2）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定，报相关的国有资产管理部门或者授权投资机构审批；（3）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案；（4）以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外；（5）以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外；（6）在合伙企业存续期间，以合伙企业的房地产抵押登记的，必须经全体合伙人同意；（7）以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意；（8）以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。

2.抵押人预购的商品房。预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。以预购商品房抵押的，其预售合同应当经所在地房地产交易机构登记，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

3.抵押人所有的在建工程。在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，以在建工程抵押登记的其投入建设的资金应当达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工日期。

4.抵押人依法有权处分的国有土地使用权。我国实行土地社会主义公有制，故土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制，我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权；二是通过土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押，而以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权抵押的，必须付清土地使用权出让金。

5.镇、村依法建设的企业厂房等建筑物及其占用范围内的集体土地使用权。从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产，对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，也规定得极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押，但应当经集体土地所有者书面同意，可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

四、房地产抵押登记存在的风险

随着房地产业的快速发展，连片、整体、巨额投资的房地产建设开发项目日渐增多。房地产开发商为获取建设资金儿高额利润，将在建工程设定抵押贷款，或作商品房预售等，房地产抵押和商品房必须进行登记，防范风险是房地产抵押登记机关的重要内容。房地产抵押登记风险来源主要有：

1.欺诈、诈骗风险。房地产抵押当事人实施欺诈、犯罪嫌疑人实施诈骗行为，例如：以假按揭方式套取银行贷款、假证骗贷、一房多抵、先售后抵、先抵后售等，都给房地产抵押登记带来风险。

2.法规、政策不明确的风险。公益事业单位所有的、已列入拆迁范围的房地产抵押贷款等，市场有需求，当事人有需要，但政策不明确，操作不规范，是房地产抵押登记的重要风险。

3.操作风险。工作人员违规、失误操作，对房地产抵押当事人实施欺诈和犯罪嫌疑人实施诈骗行为失察，容易导致房地产抵押登记的风险。

4.信息风险。工作人员制作房地产限制信息失误，司法部门、行政机关限制信息不规范、不准确，导致限制的房地产办理了抵押登记，也是房地产抵押登记的风险之一。

五、防范房地产抵押登记风险的对策

认识到房地产抵押登记存在风险后，须有防范的对策：

1.防范现房抵押登记风险应建立房地产权利限制的信息库，设置验证程序，确保房地产抵押登记正确无误。

2.防范在建工程抵押登记风险，坚持慎办原则，防止房地重复抵押，房地产抵押登记机关要按规定收齐合法证件，不能疏忽大意，因证件不齐全、不合法造成抵押登记（备案）无效或重复抵押，增加承担责任的风险，为此可建立各项切实可行的制度，例如：先注销土地抵押登记后办理房屋抵押登记制度、公示公告制度、当事人具结保证制度、跟踪管理制度、必要的现场查看制度等。

3.做好查验及防范。查验房产权证、当事人身份、限制抵押情况、多重抵押情况、房产现场情况、抵押条件，防范假证、冒充、伪造，查明抵押房地产是否属于法律法规禁止抵押的范围，权证与权属是否一致。

4.加强与金融、房地产、司法等部门的沟通与协作，建立公告、公示、预警、信息资源共享和房地产抵押登记制度，共同防范房地产抵押登记风险。

5.依法行政。房地产抵押登记机关只负责审查职责范围内与自己法律责任相关的事项，不越权、不擅权、不侵权，不随意扩大审查范围，不包办房地产抵押当事人的行为，不为房地产当事人担责受过。