基于反垄断审查的效率分析论文

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刑法立法变通的原则

为了实现刑法与少数民族刑事习惯法在定分止争、维护地方稳定这一主旨下的完善契合，刑事立法变通首先应充分体现人权保障的现代法治精神，应始终在遵奉罪刑法定原则的前提下，恪守有选择吸纳少数民族刑事习惯法，进而维护少数民族在特殊情况下的特殊利益，实现民族间的事实平等。（一）应恪守罪刑法定原则国家制定的法律是以在其领域内的普适性、统一性为基本诉求的。然而，“社会关系是复杂、多样和广泛的，并不能为法律规范所包容，……，在法律实施的具体过程中，对于不同的人或不同地域，这一行为规则因情况不同，就存在变通的可能”［3］。但在将立法变通的可能性转化为现实性的过程中，必须时时以现有法律规定为前提。就刑法而言，在对其进行变通立法时，就务须坚持刑法第3条规定的罪刑法定原则，即某种行为只要法律尚未明文规定其为犯罪，就不能对其处以刑罚；同时，即使该行为已经构成了犯罪，所处的刑罚也必须在犯罪以前的法律中予以明确的规定，而非该行为发生后才制定的刑罚。由此，来限制国家刑罚权的恣意发动，并以此保障公民的个人自由及其他利益［4］。申言之，刑法规定与刑法的变通规定之间，应该是一种普遍与特殊、一般与个别的关系。因此，民族自治地方的立法机关在对刑法相关规定进行变通时，所变更的犯罪行为以及所受到的惩罚，均必须以刑法已有的相关规定为前提、为基础、为根据，而不能随意地加以变通。例如，不能无视刑法的现有规定，而将少数民族刑事习惯法中视为“犯罪”的通奸、小偷小摸、违反禁忌等行为犯罪化并予以“当众羞辱”、“毒打”、“处死”、“逐出村寨”等处罚。同时，在制定变通规定时，应尽量予以明确化、具体化，而不能奉行“宜粗不宜细”的传统，更不应将其“拷贝”为刑法的“实施细则”。（二）应坚持有选择吸纳的原则从法律多元的视角来考量，“法律应该是那些内在地、默默地起作用的力量的产物。它深深根植于一个民族的历史当中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’”［5］。在多元法文化的背景下，每一法文化的相对性，都要求彼此之间应互相尊重。据此，以现有法律规定为依托，“由少数民族自治地方的权力机关以立法变通的形式解决民族习惯法与刑法规范之间的冲突”［6］，并依据变通后的法律来解决当地的刑事纠纷，既有利于维护刑事法律的稳定性和权威性，也可以有效地避免刑事司法上的混乱和随意性。综合看来，我国现行刑法在根本任务、价值诉求、基本原则等方面，能够满足我国各民族的基本需要，而与少数民族的风俗习惯或生产、生活方式不相适应的只是个别条款的规定。因此，对于那些能为少数民族传统文化特别是刑事习惯法所接受的刑法规范，从维护国家刑事法制统一的角度出发，应直接适用相关的刑事法律规范，而不得随意加以变通；只有对那些确实不符合当地民族的特殊情况而无法有效实施，且确有变通必要的刑法规范才能依法进行变通。也就是说，在刑法的立法变通时，在充分考虑少数民族地区实际情况的前提下，可将少数民族刑事习惯法等“活法”有意识、有选择地吸收、认可，并融入、提炼到变通立法规定之中，使之成为其中的一部分，这实乃其稳健与成熟的必由之路。因此，有选择吸纳少数民族刑事习惯法是基本原则，确有必要则是吸纳的基本要求。

刑法立法变通的主要内容

尽管《刑法》第90条规定，刑法的个别条款在民族自治地方不能适用时，可以由省级人民代表大会根据当地民族的特殊情况以及刑法规定的基本原则、立法精神，制定变通或者补充的规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准施行，但由于刑法所调整的社会关系十分广泛，要结合民族地区的特点制定一部完整的刑法变通规定，仍障碍重重。这也是少数民族地区刑法变通至今仍然进展缓慢的原因。基于这一现实及前文分析，今后应在坚持上述原则的基础上，充分考虑少数民族的民族心理和民族情感以及当地民族的风俗习惯、文化传统等各种特殊情况，首先对刑法以下部分条款进行变通调整。（一）关于“强制猥亵、侮辱妇女罪”的变通强制猥亵、侮辱妇女行为是采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，侮辱妇女人格、侵犯妇女人身自由的行为。而一些少数民族在唱山歌等节日或者传统社交活动中，常常发生男青年未经同意就强行追逐、推拉、摸捏、搂抱、亲吻女青年的行为；有的男青年甚至在女青年回房睡觉之后，深夜撬门进房，并强行追逐、推拉、摸捏、搂抱、亲吻女青年。如果这些行为仅仅是少数民族风俗习惯的表现，即使不符合现代文明的标准，也不应人为地为其贴上“不文明”、“不健康”的标签，更不应追求其刑事责任。因为，作为传统习俗的一种外化形式，并“不会引起当地少数民族民众的不安，不会造成社会的混乱，社会危害性相对较小。对于这类行为，在立法变通时，不应作为犯罪处理”［7］。据此，可以考虑对刑法第237条“强制猥亵、侮辱妇女罪”条款变通规定为：对于因少数民族风俗习惯而产生的违背妇女意志，强制侮辱、猥亵妇女的行为，不以强制侮辱、猥亵妇女罪论处；但行为人手段残忍、情节恶劣的除外。（二）关于“重婚罪”与“破坏军婚罪”的变通构成重婚罪的，包括两种行为：一是有配偶者又与他人登记结婚，相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚。二是有配偶者又与他人建立事实婚姻关系（即以夫妻名义同居共同生活的关系），相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻关系。而破坏军婚罪则是明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。在实际生活中，一些少数民族地区因经济发展水平、传统观念、风俗习惯等影响，重婚现象不同程度的存在。此外，有的少数民族群众中结婚、离婚只按宗教程序或习俗进行而不履行法定程序，在实际生活中也极易导致重婚。这类行为，与汉族地区或者城市中所发生的重婚或破坏军婚的行为相比较，其社会危害性较小，基于尊重少数民族风俗习惯的考虑，国家司法机关不宜直接、主动追究其刑事责任。因此，在立法变通时可将其作为自诉案件，采取“不告不理”原则。而对于那些以此为借口，基于玩弄异性或破坏别人家庭的不良动机而为的重婚或破坏军婚的行为、多次重婚的行为以及造成严重后果的重婚行为，则应追究刑事责任。据此，可以考虑对刑法第258条“重婚罪”、第259条“破坏军婚罪”条款变通规定为：对于因少数民族风俗习惯而产生的重婚或者破坏军婚的行为，不以犯罪论，但应对其进行思想教育、法制教育。对基于玩弄异性或破坏别人家庭的不良动机而多次重婚、情节恶劣以及造成其他严重后果的除外。少数民族自治地方的重婚罪，告诉才处理。（三）关于“盗伐林木罪”、“滥伐林木罪”的变通前罪是指违反森林法及其他保护森林法规，擅自砍伐国家、集体所有（包括他人依法承包经营管理国家或集体所有）的森林或其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上成片林木的行为；该罪侵犯了国家林业管理制度，侵犯了国家、集体或公民的林木所有权。后罪是指滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为；侵犯的是国家森林保护制度。森林是大自然的“肺”，是野生动物的家园，它既能净化空气也能维护生态平衡。然而，无论是盗伐林木还是滥伐林木，都将破坏我国存量不多的林业资源，势必进一步破坏业已失衡的生态环境，进而影响人类生存的质量。因此，刑事法律对此类行为作为犯罪加以打击。但某些地区的少数民族，由于自然、历史等原因，至今有“刀耕火种、毁林开荒”的习惯做法，从而对有限的森林资源造成不同程度的破坏。对这些行为，如果严格适用刑法，虽然能保护森林资源，但会伤及这些少数民族传统的生产、生活方式，也会影响其生活条件。为此，对刑法第345条第1、2款的盗伐林木罪、滥伐林木罪可以变通规定为：对于少数民族地区因刀耕火种、毁林开荒等传统生产方式而造成的林木被毁、森林资源被破坏的行为，不以犯罪论处；但是，对于毁林面积巨大或者多次毁林且情节严重的，依法追究刑事责任。（四）关于“非法经营罪”的变通非法经营罪是指违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序的行为。这种行为，极易扰乱国家对市场的管理秩序，最终破坏社会主义市场经济秩序。在我国，黄金、白银属于特殊物品依法由国家统一管理，个人私自买卖则属于违法行为；情节严重的，还会构成犯罪。然而，在某些少数民族地区，由于历史传统和风俗习惯使然，少数民族妇女喜欢“穿金戴银”，因而黄金、白银私下交易的现象也就较其他地区普遍。对此，不应采取“一刀切”的做法，即完全依靠刑法予以解决。因此，可将刑法第225条规定的非法经营罪变通为：对基于少数民族风俗习惯而进行的数额较小的黄金、白银私下买卖行为，不以犯罪论处；但是，以营利为目的且数额较大，致使黄金、白银市场秩序遭到严重破坏的，依法追究刑事责任。值得强调的是，在进行变通立法时，应针对当地的实际情况，对涉及数额、数量、次数、面积等量化标准应加以明确；对于依照刑法原规定追究刑事责任的，也可以考虑减轻或免除处罚。今后，随着社会形势的发展，少数民族地区各种条件的变化，其他关涉少数民族风俗习惯的行为在条件成熟时可以通过变通立法的方式予以吸纳。当然，刑事立法变通中吸纳少数民族风俗习惯时，应贯彻“去粗取精”的方针，即凡是符合当今时展潮流和刑法立法精神的可以予以吸纳，反之则不应考虑，更不能将之作为刑事司法中的重要因素加以考虑。因为，少数民族地区需要解决的实际问题不仅复杂而且种类颇多，如果不加区分、不顾立法条件是否成熟就急于对刑法条款进行立法变通，不仅会增加立法成本，浪费立法资源，而且可能无助于问题的解决，严重时甚至会激化各种矛盾，带来意想不到的严重后果。一、加拿大竞争法案、执法机构与并购审查加拿大有一套复杂的竞争法律，其内容包括:禁止卡特尔(即同业联盟)行为;禁止滥用自身的强势地位妨碍和损害竞争;规范企业的兼并与收购;制定企业与竞争对手、客户以及供应商之间的商业行为规范。加拿大涉及商业竞争方面的法律规范囊括于联邦政府单独制定的《竞争法》(TheCompetitionAct)中①。《竞争法》由竞争管理局负责实施，隶属加拿大工业部。该管理局的局长即为竞争法首席专员(简称“专员”)，全权负责《竞争法》的实施和执行。该局的管理人员负责对商业竞争方面的公众投诉进行日常调查。《竞争法》还规定在案情需要的情况下，专员可以启动正式调查程序。一旦调查程序开始，专员拥有广泛的强制执行权力，而且在获得法院授权后可以进入和询查有关场所和数据档案，要求当事人提供经宣誓确认属实的数据记录和书面情况材料，要求当事人出庭，并在宣誓后接受调查。竞争管理局还单独设立专门法庭，称为“竞争法庭”(TheCompetitionTribunal，简称“法庭”)，由联邦法院(诉讼部)的法官以及非司法界人士组成。该法庭职能如同法院一样，根据《竞争法》的规定该法庭拥有审理非刑事犯罪案件的专门权利。当事人若对其判决不服可上诉，其上诉由联邦上诉法院受理［1］。《竞争法》为审查和监管在加拿大的企业兼并和收购建立了完备的法律框架。如果并购交易的规模达到一定门槛界限，它还制定了事前申报机制并规定了相应的审查期。任何并购均有可能按竞争法规定由专员提交竞争法庭审查，专员可以将某一宗拟议中的或已经完成的交易(如果完成未满3年)提交该法庭。法庭可以就拟议交易的全部或任何部份签发命令，也有权解除已完成的交易或者剥夺交易的资产或股权。法庭还可以在专员和交易各方同意的基础上签发命令。在做判决之前，法庭必须确定该项交易是否阻止或削弱相关市场上的竞争。如果一项并购阻止或削弱或可能实质上大大阻止或削弱相关市场的竞争，特别法庭可以禁止或剥夺该项并购的命令。法庭一般采用经济和法律分析来做出这种“决定”，《竞争法》也列出了可能影响或损害竞争的一系列因素。与美国法院受理反垄断案相似，可能考虑的因素有:外国竞争的可能性，被收购的生意是否失败或者可能会失败，有无合适替代的可能与替代程度，是否为市场准入和市场革新制造障碍。法庭也会考虑交易是否导致一家实力雄厚的竞争者退出市场，以及成交后有效的市场竞争是否会继续。不过，如果不与法律规定明显冲突，符合严格限制的特例范围，法庭也会批准某些削弱竞争的交易。除了按竞争法规定的程序对投资交易进行实质性的审查外，某些大规模的交易必须事先申报［2］。在申报过程中管理局将对并购可能带来的效率进行评估和审查，《竞争法》第96条提供了效率抗辩的依据。96条第1款直接要求在以下情况下法庭可以不签发相关命令:“……如果发现并购……可能带来效率获得，这种效率获得大于或者能够抵消阻止或减少竞争的效应，……如果命令已经，那就意味着效率获得不可能实现。”96条第2款指出，在应用以上条款时，法庭必须考虑这些效率获得是否将导致出口实际价值的明显上升，或者国内产品对进口产品的明显替代［3］。竞争管理局在解释这些条款时暗示，在并购评估审查中将应用社会总福利标准，即一项并购只要能够提高消费者剩余与生产者剩余之和，就应被批准。然而，在1992年的HillsdownHoldings并购案中，竞争法庭似乎更倾向于使用消费者标准。二、《并购实施指南》与效率因素分析1991年加拿大竞争管理局下属的调查与研究司了解释和实施《竞争法》并购条款的《并购实施指南》(MergerEnforcementGuidelines，以下简称《指南》)①。《指南》解释了《竞争法》第96款，认为该条款构建了一个并购可能带来的效率与可能的反竞争效应互相平衡的“替换框架”。《指南》明确界定，所谓的反竞争效应是指价格上升给整个加拿大经济带来的社会福利净损失。然而，反竞争效应不仅包括价格上升，而且也应该包括服务、质量、产品多样化、创新和其他非价格竞争方面的下降和减少。《指南》要求并购可能带来的效率在加拿大境内实现的部分，要能够补偿该项并购给加拿大生产者和消费者带来的福利净损失。由于并购企业行使卖方垄断或买方垄断势力而导致的国外市场上的福利净损失，在并购评估审查中不予考虑。特别法庭在审理并购案时，如果并购企业所声称的效率难以实现，或者要求弥补并购反竞争效应的命令已经下达，那么并购企业所申辩的效率就将不被考虑。这一审查涉及到效率是否是并购所特有的，即评估该项效率是否可以通过其他途径(这一途径的反竞争效应小于并购)获得。其他替代途径的例子包括内部增长、与相类似的其他第三方企业并购、合资生产、特殊协议、特许经营、租赁或其他契约协议。如果并购者所申辩的效率在理论上可以通过其他可替代的途径获得，该效率仍不排除在评估审查之外。也就是说，其他可替代的途径必须是能够在普通产业实践中实施，而不是仅仅停留在理论上。在法庭效率抗辩时，并购企业需要提供可证实的解释，说明为什么其他途径难以获得该项效率。如果并购能够在其他市场上带来效率，并且这一效率与相关市场上的效率是不可分割地相互联系的，那么这一效率也可以纳入“替换分析”(trade-offanalysis)。如果一项效率是通过收入在不同利益集团之间的重新分配而获得的，而不是因为资源节约而导致的，那么这项效率将不被反垄断当局考虑②。根据《竞争法》第5．3款的规定，以上因收入重新分配而导致的成本节约和因产量下降而导致的成本节约将不予考虑。另一方面，《竞争法》第5．5款也指出，因产量水平下降而导致的成本节约可能与价格上涨同时出现。《指南》也提到了并购的国际因素，认为在评估审查一项并购是否能够带来效率时，也应该考虑这些效率是否来自于实际出口额的显著上升和本国产品对进口产品的显著替代［4］。《指南》指出，反垄断当局所考虑的效率应是扣除获得该项效率所耗费的成本和其他支出以后的净效率。一些特殊类型的效率需要并购企业提供客观证据，即工厂和企业水平的会计报表、内部研究材料、战略计划、资本拨款请求、管理咨询研究材料，以及其他可以获得的数据资料。为了便于反垄断当局对效率申辩进行评估，并购企业所提供的信息必须能够明确、充分地描述并购可能带来的效率获得的类型、性质和大小。关于效率的类型，《指南》应用两类广义效率类型，即生产效率和动态效率。由于生产效率能够量化测度，客观地确定，以及能够被工程、会计和其他类型数据支持，因而成为反垄断当局重点评估的对象。《指南》区分了产品层次、工厂层次和多工厂层次的效率，具体的效率获得包括机械化、专业化、消除重复、减少停机时间、基数更少的备件、更小的库存要求、减少资本开支(并购前是必需的)和工厂专业化分工。产品层次的效率也可以通过并购企业之间的一体化整合实现。例如，一些在并购前需要由第三方承担的活动现在可以通过整合在并购企业内部完成。这类效率获得通常涉及到与投入、分配和服务等相关的交易成本的下降。高级生产技术和工艺从参与并购的一方转移到另一方，也能实现成本节约，带来效率获得。然而，通过“高级管理经验”的扩散所获得的效率很难客观确认。动态效率包括新产品开发和推广带来的效率，更具效率的生产工艺的形成以及产品和服务质量的提高等。并购可能带来的动态效率通常极难测度，因而反垄断当局在评估审查中往往是根据动态效率的性质赋予其一定的权重。《指南》指出，可以量化的效率获得要大于可以量化的反竞争效应，不能量化的效率获得要能够抵消不能量化的反竞争效应。三、并购评审中的效率类型与效率来源由于效率难以观察和证实，在早期的司法实践中，效率因素对于竞争管理局的并购评估审查判定影响有限。在1987～1994年，有1340起并购案接受反垄断当局的审查，只有30起并购案以重组、接管、许可、诉讼或者放弃交易告终。在效率抗辩中，特别法庭通常坚持以下三个标准之一:①并购不能导致消费者剩余的减少。这一标准导致的问题是，只有高度集中产业内发生的并购才有可能被起诉。由于效率要求非常高，价格标准可能将效率抗辩排除在实践之外。②所有的效率获得必须传递给消费者。这一标准的问题在于，只有首先当不存在任何市场问题时，这一标准才有可能达到。③效率获得必须超过消费者损失。这一标准也被称为Hills-down标准，它比威廉姆森总福利标准要严格一些，比价格标准要更宽松一些［5］。加拿大并购控制的反垄断司法实践中，直接以效率因素为依据进行判定的案例很少，涉及到效率因素的最为典型的案例是HillsdownHoldings并购案。在Canadav．HillsdownHoldingsLtd．(41C．P．R．289，1992)案中，法庭发现，HillsdownHoldings(RothsayRendering的母公司)并购OntarioRenderingCo．Ltd．(Orenco)不太可能明显妨碍或减少相关市场上的竞争，因而拒绝了竞争专员关于剥离命令的申请。既然没有发现该项并购可能明显妨碍或减少竞争，那么法庭似乎没有必要考虑效率因素。然而，法庭认为，不仅需要考虑效率的大小，而且需要界定与效率因素进行比较的反竞争效应。在竞争专员申请剥离令时，Rothsay和Oren-co已经完成了业务整合，Hillsdown所声称的效率获得大部分已经得以实现并被记录。法庭提出的主要问题是，这些效率获得是否真的是并购所特有的，是否是征用和关闭Rothsay在多伦工厂的结果。作为对此的回应，Hillsdown提出了三种类型的成本节约。(1)Rothsay和Orenco管理机构和行政职能的并购所产生的行政管理成本节约。这些成本节约来自于裁减冗员的工资、福利和其他开支，法庭对Hillsdown声称的(以加元计算的)效率大小没有提出异议。然而，竞争专员和法庭都对Hillsdown声称的行政成本节约是否是并购所特有的提出了疑问。竞争专员认为，Hillsdown声称的行政成本节约能够通过其他并购、内部增长或者合资等形式实现，因而不是该项并购所特有的。法庭将竞争专员的观点概括为“只有与《竞争法》第96条相符的效率才是并购产生的效率”。竞争专员的这一观点与《指南》的相关解释不太一致。法庭没有接受竞争官员的观点，采纳了Hillsdown的回应和《指南》中的观点，即合适的测试是看在该项并购没有发生时所申辩的效率获得是否能够实现。法庭对Hillsdown声称的效率是否是该项并购所特有的也产生了疑问，认为Hillsdown声称的效率获得测度的基准不准确。Hillsdown声称的效率是建立在这种假设基础上，即如果不发生并购，Roth-say在多伦多被征用工厂的2/3的业务将被迫处置给其他竞争对手，1/3的业务将转交给其在穆尔菲尔德(Moorefield)的工厂。Hillsdown声称的效率获得就是当Rothsay在多伦多工厂被征用时Rothsay采取以上假定反应所发生的成本与并购成本之间的差额。法庭认为，Hillsdown在测度并购所能产生的效率时所采取的假定不可信。法庭发现，在不发生并购的情况下，Rothsay很有可能在汉密尔顿(Hamilton)港口地区建设一个新的工厂，来替代被征用的多伦多工厂。这就暗示了，测度该项并购所能产生的效率获得应该选择后者为基准，即选择在汉密尔顿建厂这种替代方式为基准进行比较。虽然发现以上情况，法庭并没有采取合乎逻辑的进一步行动，利用已经获得的证据来测度(与替代途径相比较)该项并购可能产生的效率。这是因为，在考虑行政管理合理化所能产生的效率时，法庭的发现没有多大意义。在不发生并购的情况下，如果Rothsay在汉密尔顿建设一个新的工厂来替代多伦多工厂，Rothsay和Oren-co的行政人员不会发生变化。以替代方案为基准进行测度，行政职能合理化所产生的成本节约，仍然是该项并购可能带来的效率。(2)Hillsdown声称的第二类效率获得是来自于线路重组而产生的交通成本的节约。这种类型的成本节约被分解为里程、劳动力与资本的节约。法庭认为“毫无疑问，这些数字和成本节约并不准确”。交通成本节约中一部分来源于Rothsay和Orenco在多伦多交通线路的合理化以及Rothsay在多伦多的一部分原材料分流到更近的Orenco在邓达斯(Dundas)的工厂，而不是稍远的穆尔菲尔德(Moorefield)所产生的成本节约。在如果不发生并购Rothsay只能保留多伦多工厂1/3业务的假定下，该项并购只能获得多伦多交通线路合理化成本节约的1/3，以及Rothsay在多伦多的原材料从穆尔菲尔德分流到邓达斯所产生的成本节约的1/3。法庭对交通成本节约有效性的质疑还是基于在不发生并购的情况下，Rothsay可能在汉密尔顿建设一家新工厂这一发现。同样，法庭并没有采取合乎逻辑的进一步行动，利用已经获得的证据来确定(与替代途径相比较)该项并购可能产生的效率。如果该项并购的替代途径是在汉密尔顿建设一家新的Rothsay工厂，那么在这种替代途径下Rothsay将保留它在多伦多的所有运输线路。在这种情况下，从多伦多线路合理化中所产生的总成本节约($1451523)都属于该项并购带来的效率，而不仅仅是1/3($483841)。至于Rothsay在多伦多收集的从穆尔菲尔德分流到邓达斯的原材料，根据法庭的假定应被运输到在汉密尔顿的新工厂，并购后分流到邓达斯就不会产生进一步的成本节约。在这种情况下并购所产生的成本节约为零，而不是Hillsdown声称的$173302。因而，采取合乎逻辑的进一步行动，确定了该项并购可能产生的(相对于在汉密尔顿建设新工厂这一替代途径而言的)交通成本节约。法庭发现，一种来源的成本节约大于Hillsdown声称的数量，而另一种来源的成本节约要小很多。如果采用替代途径进行比较，那么交通合理化所产生的净效率获得将从$657143上升到$1451523。(3)Hillsdown声称的第二类效率获得是来自于并购企业从其原材料中提取的优质牛脂量的增加。这是因为能够直接将Rothsay收集的牛内脏转移给Orenco，而Rothsay以等量猪内脏为原材料，结果是Orenco生产的牛肉牛脂的含量和档次都提高了，而Rothsay生产的牛肉产量相应下降了，但档次没有下降。在这种情况下，效率获得就是在给定原材料质量的前提下，从该原材料中提取的牛脂的价值提高量，它等于更高等级牛脂的溢价乘以Orenco现在能够生产的更高等级的牛脂数量，扣除Rothsay现在生产的牛脂含量较低的牛肉的折扣值。Hillsdown在申辩书中所提交的Orenco现在能够生产的高质量牛脂数量等于其原来从美国供应商那里购买的数量，它声称这些牛脂的溢价(加上部分生产成本)就是该项并购能够带来的效率获得。然而，法庭发现，Orenco生产高质量牛脂的能力来自于其生产设备的更新升级和生产能力的拓展，而不是并购。法庭还详细讨论了真实的经济性与财务经济性的区别，虽然法庭承认这一讨论与其以上发现无关。法庭在评估Hillsdown声称的效率获得时，要求Hillsdown举证说明效率获得是该项并购的结果，而不是Rothsay的多伦多工厂被征用的结果。在权衡各种可能性后，法庭认为Hillsdown未能符合举证责任的要求。因而，法庭在判决书中根据自己发现的事实，没有考虑哪些效率可能是并购带来的，也没有将并购与它所发现的Rothsay将在汉密尔顿建厂的替代方案进行比较。如果法庭进行了分析和比较，它将发现大部分效率在不发生并购的情况下难以实现。实际上，并购所带来的实际效率比法庭所使用的方法评估得到的效率要大很多。不仅是多伦多运输线路的合理化所产生的成本节约大于Hillsdown所声称的效率，而且建设一家新工厂的整个费用也属于成本节约。法庭估算了在汉密尔顿建设一家新工厂的费用为$110万～$1000万。如果该工厂的使用期为20年，那就意味着每年的成本节约在$112000与$1019000之间。以法庭的评估方法测算，该项并购每年可能带来的成本节约将位于$688380与$1595380之间，大于Hillsdown声称的数量。

反垄断当局评估效率因素的态度与方法

以上是对Hillsdown并购案中并购方所声称的效率的评估，下面我们来分析法庭判定中对效率获得考虑和处理方式。法庭拒绝了竞争专员关于剥离该项并购的申请，因为它认为剥离该项并购在一个较长时间内不太可能更有利于竞争。特别是，法庭相信在不发生并购的情况下，Rothsay将于1990年在汉密尔顿新建一家工厂。如果1992年剥离命令剥离该项并购，Rothsay将不太可能再在汉密尔顿建厂，穆尔菲尔德生产能力拓展的可能性也将下降。如果是这样，那么法庭在计算效率获得时，将Rothsay在汉密尔顿建厂作为并购的替代方案就是错误的。它混淆了Rothsay在不发生并购时将要干什么与在剥离令后将要干什么之间的区别。如果法庭相信并购前的情形难以恢复，那么Rothsay在不发生并购时的行为就不能作为测度效率获得的适当基准，适当的基准应是Rothsay在并购剥离令后的行为。法庭对此问题的讨论暗示了其对Rothsay在汉密尔顿建厂、穆尔菲尔德工厂生产能力拓展或者与Orenco达成长期代工协议的怀疑。这就使“尽可能多地将多伦多的业务交由穆尔菲尔德处理，然后将其余的业务卖给竞争对手”成为一种选项。实际上，这就是Hillsdown在计算该项并购可能产生的效率时所采用的基准(并购的替代途径)。法庭的讨论与其先前关于Hillsdown假定的并购替代途径不可信的结论是相互矛盾的。对法庭推理的另一种不同的解释是，法庭相信，Rothsay在面临剥离令时将在汉密尔顿建设一家新工厂。如果是这样，那么在比较并购效率获得时所选择的替代途径(基准)就是正确的。但是，如果法庭相信Rothsay对于竞争专员所申请的剥离令的反应是在汉密尔顿建设一家新工厂，那么法庭为什么不批准这一申请呢?唯一可能的解释是，法庭相信在市场需求下降和生产能力过剩的产业内，剥离该项并购是非效率的。具体地说，Hills-down为支持该项并购而援引的效率获得将被迫放弃。虽然法庭尽力掩饰，但是效率抗辩最终还是占了上风［6］。法庭考虑了竞争专员(原告)和并购企业(被告)提出的反竞争效应的界定问题。法庭认为，反竞争效应应该包括由于行使市场势力而导致剩余的任何形式的重新分配和社会福利净损失。法庭指出，《竞争法》第96条没有暗示“任何妨碍或减少竞争的效应”应该解释为社会福利净损失。法庭进一步指出，《竞争法》的目的是向消费者提供竞争价格、促进效率和加拿大经济的适应性。根据法庭的观点，《竞争法》中没有法理暗示其第1条第1款应被理解为效率优先于消费者的竞争价格。法庭指出，根据《竞争法》第96条第3款，任何通过剩余再分配而给并购企业带来的成本节约不能算是效率获得，但这并不影响反竞争效应的界定。Crampton(1990)认为，在控制一项并购时，只计算行使卖方垄断势力导致的再分配获得，而不计算行使买方垄断力量导致的再分配获得，这是不公平的。在《竞争法》第96条下，再分配获得不属于效率获得，因而不能纳入效率抗辩。再分配获得不属于效率获得的事实，并不意味着它们不能成为反竞争效应的一部分。事实上，法庭判定方法的一致应用要求，将再分配导致的成本节约当作控制并购的因素。在并购评估审查中，行使买方垄断力量的获得应与行使卖方垄断力量的获得同等对待。法庭对并购评估中只对效率获得与反竞争效应之间的数量进行比较不太满意，它一直在寻找替代方法。法庭承认，将转移剩余纳入反竞争效应作为审查证据可能使能够明显提高效率的并购被驳回。为了解决这一不足，法庭建议对于那些不利影响(detrimentaleffects，包括转移剩余和社会福利净损失)“不随显著减少竞争程度正向变化”的并购，可以赋予其效率获得更大的权重。然而，很难理解一项显著减少竞争的并购怎么会不产生不利影响，如果竞争能够以不产生不利影响的方式而显著减少，那么开始就没有理由制定保护竞争的公共政策。从本质上讲，如果某项并购不会产生不利影响，那么也不会显著减少竞争;发现显著减少竞争，就是发现可能产生的不利影响。法庭可能是认为，当不利影响有可能产生但是较为“温和”时，效率因素可以赋予更高一点的权重。然而，如果转移的剩余和社会福利净损失都以加元计算，当它们变得更“温和”时它们在权衡分析中的“比重”会自动下降，不需要给予效率更高的权重。如果为了纠正法庭可能采用使社会低效率的并购标准的错误而赋予效率更高的权重，那么还不如在一开始就采用正确的标准更有意义。法庭可能试图区分“有可能的”与“几乎可以肯定的”不利影响，这可以很容易地通过使用这些不利影响可能产生的概率来加权测算转移剩余与社会福利净损失之和来实现。如果它们是“几乎可以肯定的”不利影响，那么概率将为1;如果它们是“有可能的”不利影响，那么概率就小于1。在成本－收益分析文献中，在分析并购产生的福利时总是假定以收益和成本发生的概率分别对其进行加权，然后测算其大小，这被称为预期价值。在并购的福利分析中，理所当然地，反竞争效应与效率效应也应分别以它们可能发生的概率进行加权。这不会改变包括转移剩余的反竞争效应界定方法可能使福利改进型并购被驳回的程度。包括转移剩余的反竞争效应界定方法可能阻止社会总福利水平上升的并购，但不会阻止成本节约超过再分配效应的并购。实际上，法庭暗示，只有当所有的成本节约都传递给消费者时，才可以使用效率抗辩。要求成本节约全部传递给消费者就相当于要求并购后相关市场上的市场势力没有上升。法庭提出了一个问题，救命药价格上升所导致的财富转移怎么可能被视为是中性的。这一例子说明了社会福利净损失这一概念的重要性，社会福利净损失是指产量退出市场而导致的剩余减少①。据此推测，社会更加关注因产品价格超过成本而被迫离开市场的使用者(或消费者)，而不是那些继续留在市场上遭受更高价格的使用者(或消费者)。特别竞争法庭考虑了并购可能带来的效率因素，然而在分析并购企业申辩的效率因素时存在两个方面的缺陷:①法庭不同意并购企业在分析效率的并购特有性时所作的假定和对效率的测度，然而法庭根据自己的标准进行测度又得不到任何结果。如果根据判定中引用的证据进行推算，按法庭方案计算的效率将大于并购企业所声称的效率。②法庭十分重视分析并购企业在没有参与并购时的行为，但在稍后的判定中承认如果禁止该项并购，可能引起并购企业完全不同的反应，并且这些反应是无效率的。虽然法庭没有发现该并购可能显著阻止或减少竞争，但是强调效率获得必须超过消费者可能的损失［7］。

加拿大反垄断当局对并购进行反垄断控制的法律依据是《竞争法》以及解释和实施《竞争法》并购条款的《并购实施指南》。《指南》构建了一个并购可能带来的效率与可能的反竞争效应互相平衡的“替换框架”，要求并购可能带来的效率在加拿大境内实现的部分，要能够补偿该项并购给加拿大生产者和消费者带来的福利净损失，并对能够纳入反垄断当局评估分析的效率因素进行了详细界定。为了便于反垄断当局对效率申辩进行评估，并购企业所提供的相关信息必须能够明确、充分地描述并购可能带来的效率获得的类型、性质和大小。由于效率难以观察和证实，在早期的司法实践中，效率因素对于竞争管理局的并购评估审查判定影响有限。20世纪90年代以后，加拿大反垄断当局对于效率的态度逐步趋于友好，效率因素对于反垄断当局最终判定的影响越来越大。从HillsdownHoldings并购案可以看出，法庭没有对将从会计数据中测算出的预期成本节约作为并购可能产生的效率提出异议。这看上去好像是接受了企业支付的投入价格能够反映这些投入要素的机会成本的观点。正如法庭已经确认的，一项效率获得意味着单位成本节约(或者质量调整)，不管是在并购企业内部实现的还是在相关市场上其他企业内实现的单位成本节约，都可以算作效率获得。法庭已经接受了《指南》中阐述的真实成本节约与财务成本节约之间的区别。法庭不倾向于在并购评估中使用成本－收益分析框架，这可能是因为它不希望将其判定建立在经济学家所估计的、并购企业行使市场势力而导致的剩余获得与剩余损失的数量比较上。法庭也认为，经济模型不能提供并购导致的剩余净变化的充分而又准确的估计。相反，法庭似乎愿意用定性的、结构性的术语来界定显著减少竞争，这在某种程度上脱离了经济模型假设过多的不利影响。这样做，法庭可能倾向于在并购分析中保留早期的结构主义方法。

本文作者：余东华刘晓燕工作单位：山东大学经济学院