紧急避险的法哲学透析

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论文关键词:功利主义;伦理思想;刑法谦抑;人性基础

论文摘要:本文以功利主义原则为理论起点，从法哲学的角度时紧急进险行为进行了阐释，认为紧急避险是一种利益选择的结果，体现了立法者的价值取向。紧急避险的理论基础在于伦理思想、刑法谦抑主义和人性基础。

在生活中，往往会出现两个合法利益发生冲突，为保全其一而不得不全部或部分地牺牲另一利益的紧急情况，法律上称之为紧急避险。基于特定的价值取向，许多国家在民法、刑法中对紧急避险进行了相应的规范，如《德国民法典》第228条、904条，《德国刑法典》第34条、35条，《日本民法》第720条第2款，《日本刑法》第57条第1项，《意大利民法典》第2045条，《意大利刑法典》第233条等，我国民法通则第129条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第156条、刑法第21条，就是关于紧急避险的规定。

一、紧急避险的本质、构成条件

紧急避险属于刑法上的行为正当化事由之一。正当化事由是指客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合犯罪的构成要件，但实质上行为人没有罪过，不具备社会危害性与刑事违法性，依法不成立犯罪的事由。各国刑法理论对正当化事由的称谓不同，大陆法系刑法理沦称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩，前苏联和我国刑法称之为排除犯罪性的行为。有的学者明确把紧急避险归属于客观危害的阻却事由之一。

我国刑法第21条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”我国刑法中的紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害较小合法利益来保护较大的合法利益的行为。

(一)紧急避险的本质

各国的法律都肯定了紧急避险的价值，但对于紧急避险的性质则见仁见智。概括起来，国外理论界主要有以下几种学说:

1.大陆法系国家关于紧急避险性质的学说

阻却违法说。此说认为紧急避险不构成的根据在于紧急避险行为阻却了违法性。关于紧急避险之所以阻却违法性的原因，主要有放任说、合一说、优越利益说或法益权衡说等理论之争。

阻却责任说。此说认为紧急避险是阻却责任的事由。该说包括无责任能力说(自由意思丧失说)和无期待可能性说。

二分说。此说认为既不能把紧急避险一概视为了阻却责任的事由，也不能一概视为阻却违法性的事由。

阻却可罚的违法性说。此说认为紧急避险阻却可罚的违法性，或者说阻却刑事违法性。

2.英美法系国家关于紧急避险性质的学说

必要行为说。此说认为人在自己的法益遇到危难的紧急时刻，既然有作为行为的必要，法律就不应当干涉，即罗马法中的“必要则无法律”。

减小损害说。此说认为紧急避险造成的损害小于所避免的损害，这是紧急避险可以成为辩护理由的根据。

两害择一说。此说认为人在遇到紧急危险的情况下，有权选择损害较小的有利于社会的行为。

我国刑法理论通说认为紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益于社会统治秩序的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到鼓励和支持。也就是说，紧急避险的正当性在于法律的规定，本人认为通说有一定的道理，但紧急避险的正当性应该还有其道德伦理上的支持。

(二)紧急避险的成立条件

由于紧急避险以损害一个合法权益的方式来保全另一个合法权益，如果不对紧急避险规定严格的条件限制，紧急避险就可能成为恶的借口。因此，法律对实施紧急避险的条件进行了严格的规定，以保证紧急避险实施的正当性和有效性。

1.起因条件。紧急避险的起因条件是某种合法权益在客观上处在现实的危险状态之中。紧急避险中的危险是指国家、公共利益、公民的人身、财产和其他权利在客观上所面临的实际危险，即法律所保护的利益可能立即遭受损害和危害的一种事实状态。这种事实状态迫在眉睫足以造成严重危害，并且这种事实状态不是主观想象出来的，也不是未来要发生的，而是一种现实状态、客观上实际存在。危险必须实际存在，合法权益才会受到实际的威胁，采取避险措施才会成为客观需要。这种危险既可以是人为制造的危险，也可以是自然力量或者动物侵袭所造成的危险。

2.时间条件。紧急避险的时间条件是指对国家、公共利益和其他合法权益遭受损害的危险正在发生之时。危险正在发生，是指合法权益面临的危险迫在眉睫或者已经开始尚未结束。紧急避险的开始时间，是指由于某一危害事实的发生，合法权益即将或者已经受到损害的时间，如果这时不实施紧急避险，合法权益就必然遭受损害或造成更大的损害。这种危险既不是已经过去的危险，也不是未来的危险，而是当下就存在的危险。

3.限制条件。紧急避险的限制条件包括方法上的限制和主体上的限制两个方面。方法上的限制，是指紧急避险行为必须是在不得已的紧急情况下即没有其他方法可以避免危险时，才允许实施紧急避险行为。所谓不得已，就是指在当时紧急情况下，除了以损害另一较小的合法权益的方法来保全较大的合法权益之外，别无他法。主体上的限制是指在避免本人危险时，职务上、业务负有特定责任的人不能成为紧急避险的主体。所谓在职务上、业务上负有特定的责任，是指某些人依法承担的职务或所从事的业务活动本身，就要求他们与一定的危险进行斗争。法律不允许职务上、业务上负有特定责任的人对个人面临的危险实行紧急避险，一方面是因为负有特定责任的人的工作具有排险性质，涉及国家和人民重大利益，如果允许他们避险，这与工作性质的排除性质背道而驰;另一方面，因为负有特定责任的人一般经过专门培训，具有与职责有关的专门知识和技能，一般可以在不损害自己的条件下排除危险。如果允许他们避险，则会给社会带来重大损失。特殊的职业者在特殊的法律关系中，可期待其忍受危险，即经受紧急避险的法律义务。

4.主观条件。紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，是避险行为正当性的重要依据。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图包括避险认识和避险目的两部分内容。避险认识是指对正在发生的危险的认识。不但认识到正在发生的危险的真实存在，而且认识到这种危险指向的是较大的合法权益，还要认识到这种危险只能以紧急避险的方法即以损害另一较小的合法权益的方法来排除。另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦有大体性认识。避险目的是指行为人实施避险行为所希望达到的结果，即只能是为了避险国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险这一正当目的，才能实施紧急避险行为。

5.对象条件。紧急避险针对的对象是第三者的合法权益。紧急避险行为所指向的对象是第三者的合法权益，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一较小的合法权益。但不是说第三者的所有合法权益都能成为避险行为的对象，避险行为损害的第三者的合法权益必须小于或轻于被保全的合法权益，并且它的损失确实可以换来较大合法权益的安全。否则，就违背了法律规定紧急避险制度的初衷。

6.限度条件。紧急避险的限度条件，是指紧急避险不能超过必要的限度，造成不必要的损害。刑法没有规定紧急避险的必要限度，但一般认为紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。至于如何衡量两个合法权益的大小与轻重，应当具体情况具体分析，没有一个截然的标准。同种类的权益大小一般容易比较，对于不同种类的法益，一般认为国家利益、重大的公共利益大于个人利益;全局性的利益大于局部性的利益;人身权利大于财产权利;在人身权利中，生命权高于健康权，健康权高于人身自由权，人身自由权高于名替权。

二、紧急避险的理论基础

(一)伦理思想

法律规定紧急避险这一制度，主要是因为在某种紧急状态下，两个合法权益不可能同时并存，此时要求公民忍受危难也不符合现实。而社会各个成员都有一定的牺牲自己少许利益来拯救陷于危难中的其他社会成员的道德义务。因此，为保全自己或者他人的更大的合法权益，不得不损害较小合法权益的紧急避险行为，体现了法律的公共利益性。笔者认为，立法者基于保护最大多数人的最大幸福的价值取向，设立紧急避险制度，是法律功利性的体现。功利主义保护最大多数人的最大幸福的原理，是紧急避险制度设立的一个基点。法律对紧急避险的规定期待着这样一种结果，即紧急避险行为的后果是尽可能地维护社会总体上的利益，尽可能保全最大的幸福。该规定考虑的并不是对具体某个人的权益的取舍，而是着眼于社会总体的利益的最大限度维护。从结果上讲，紧急避险是有益于社会的行为，虽然损害了某些合法权益，但保全了更多的、更大的合法权益。从社会利益的全局来考虑，这是一种有效率的行为。

紧急避险的行为虽说是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险而采取的行为，但客观上还是以损害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为代价。但人们接受了紧急避险中的这种损害，认为这种损害是为了保全更大的利益是必须要付的代价，不但合法而且合理。那么人们为什么能够从情感上接受这种合法的损害呢?有学者认为紧急避险的正当性，不是来自于道德评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。应当仅限于法的角度考察紧急避险的法理依据，排除从道德的角度进行。笔者认为，紧急避险观念之所以能够为人们从情感上广泛认可，其原因并不仅仅因为这是一个法律的规定，而是有着深刻的伦理评价作为其理论支持的。应该从法律和道德的双重角度考察紧急避险的法理依据。

依照边沁的功利主义原则，紧急避险行为能够为增进最大多数人的最大幸福作出贡献是一种美德。人们在谈到美德时，往往认为美德和利益是对立的，在利益的场合不存在美德，实际上这是一种误解。“我们应该指出:存在着不同层次的利益，以及在某些情况下不同的利益是不能相容的。美德是为了一个较大的利益牺牲一个较小的利益，为了一个持久的利益牺牲一个暂时的利益，为了一个确定的利益牺牲一个可疑的利益。任何一个不是从这一概念出发的美德观念，其概念是混乱的，其动机是任意的。”美德和利益密切相关，在紧急避险的紧急状态下，为了避免较大的利益的危险就是一种美德。如果美德的内容没有利益的内涵，那么美德是空洞的。但此利益并非指哪一个人的利益，而是指最大多数人的最大幸福这个总体上的利益。表述功利主义最经典的词语就是:最大多数人的最大幸福。

最大多数人的最大幸福是人类行动的正确适当的目的，而且是唯一正确适当并普遍期望的目的，是所有情况下人类行动、特别是行使政府权力的官员放下执法的唯一正确适当的目的。功利是指可以给利益相关者带来利益或减少痛苦的一种倾向，如果利益有关者是指具体的哪一个人，那就是增进个人利益、幸福的倾向，如果利益有关者是共同体，那就是增进共同体的利益与幸福。法律作为一种普适的行为规范，不是针对某个人规定的行为规范。在法律的领域内，功利主义原则就是指增进全体社会成员总体的利益和幸福这样一种行为原则。紧急避险允许以损害较小的合法权益为代价，可以尽可能地减少社会总体利益的损失，这是功利主义原则在法律中的一个运用。也可以说，紧急避险制度是对功利主义原则的一个具体阐释。

紧急避险制度能够尽可能地增加社会整体的幸福，毫无疑问具有道德上的正当性。根据功利主义，当社会总体利益中两个利益发生冲突，不能同时兼顾时，自然要求保全较大的利益，这样才能保证最大多数人的最大幸福受到最小的损害。有学者认为，紧急避险之所以不负刑事责任，主要是因为它是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此，紧急避险是一种阻却客观危害的行为。笔者认为，紧急避险行为之所以阻却客观危害，从功利主义的角度来看，正是因为紧急避险行为在结果上尽可能少地减少了社会总体利益，即具有尽可能防止最大多数人的最大幸福受到损害的性质。

任何立法都有一个明确的目的，或者说应该有一个明确的目的，这个明确的目的不是权力和平等，也不是光荣和荣誉等等，而应当是最大多数人的最大幸福，是公共的幸福利益。立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。当两个利益相冲突时，法律要求行为人舍小利益以保大利益，舍轻利益以保重利益，以保障最大多数人的幸福的最大值。这正是紧急避险制度存在的伦理道德基础，法律规定紧急避险制度深层次的原因正在于此。

(二)刑法谦抑主义

除了伦理上的基础，紧急避险制度还有法律上的依据，其法律依据就在于刑法谦抑主义。所谓刑法谦抑主义，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用或者不用刑罚(用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和抗制犯罪。紧急避险规定在刑法总则中，体现了刑法的谦抑性，我们可以反过来借此考量紧急避险的价值。刑罚的界限应该是内缩的，刑罚是国家为达到其保护法益与维护法律秩序的最后手段，能够不使用刑罚而以其他手段能够达到目的时，就应当放弃刑罚的手段。

生活中的许多侵权行为都具有一定程度的社会危害性，但刑罚处罚的范围是具有严重的社会危害性的行为。刑法的谦抑性内涵把刑罚处罚的范围限制在迫不得已的范围内，只处罚那些具有严重社会危害性的行为。刑法规定的刑罚是和所保护的权益的重要性相对应的。严重的社会危害性主要是根据社会价值标准作出判断，动用刑罚措施进行保护的权益应该是非常重要的权益。如果该权益可以用别的手段来保护，就应该避免刑罚手段。刑法把紧急避险行为排除在犯罪的范围外，最低限度地表明紧急避险行为不具有严重的社会危害性。实际上，紧急避险被排除在犯罪之外的最重要原因在于紧急避险在本质上是对社会有益的行为，如果不进行紧急避险，社会总的利益就会损失得更多。紧急避险的实施，目的是减少社会总体法益的损失。

再者，刑罚惩罚的是在客观上严重损害社会利益且在主观上有罪过的行为。从犯罪构成的主观要件来分析紧急避险行为，行为人在紧急避险状态下，预见到并希望由于对第三者的利益的损害会产生一定后果，但不能认为行为人主观上有罪过。在紧急避险中，虽然避险行为也损害了一定的合法权益，但行为人的目的是为了保全较大的合法权益，不存在刑法上规定的主观罪过。就损害较小的合法权益这一行为来说，行为人主观上必须明知会损害较小的合法权益并且仍然实施避险行为，但是紧急避险行为应该从整体上来看，而不能断章取义。作为犯罪的故意，不但要求行为人预见并希望某种危害结果的到来，而且也要求行为人意识到自己的行为有社会危害性，但在紧急避险状态下，行为人虽意识到自己的行为将对第三者利益发生损害的结果，但他更主要的是意识到自己的行为是为了保护社会更重要的利益。紧急避险行为从整体上看，结果是有益于社会的，这样就不存在严重的社会危害性，没有严重的社会危害性，自然就谈不上主观罪过的问题。

不管从客观上看还是从主观上看，紧急避险制度都体现了刑法的谦抑性思想。正因为这两方面的原因，使刑法把紧急避险行为排除在犯罪行为之外，这样法律就从另外一个方面认可、支持了紧急避险行为。

(三)人性基础

紧急避险制度的设立有其人性基础，人之所以不同于动物一个重要原因是人是有理性的，作为理性的原则要求人们不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值，而是要牺牲较小的价值来保全较大的价值。紧急避险存在的必要条件之一是有利益冲突存在，法律设置紧急避险制度的目的是为了尽可能保全社会总体的利益，当两个利益不能同时保全时，就要求行为人对相互冲突的两个利益进行利弊、轻重的衡量，认识到一个利益大于另一个利益，从而采取法律上的紧急避险行为。

法律对紧急避险的规定，无疑涉及到人的主观性的认识，假定了行为人有判断利益轻重大小的知识。更进一步讲，紧急避险的规定，不但假设了作为个体的人有衡量利益的认识能力，并且能够按照自己的认识去行动的意志能力。实际上.同时还假设了行为人和其他人对利益轻重大小的认识是基本一致的，也就是说，对于什么是更重要的利益有大致的普通的标准。

功利主义包含着价值衡量与取舍，必须以“人是有理性的”为理论起点。从理性的角度出发，考虑一个行为是否是道德的，必须与行为可能产生的后果联系起来。紧急避险之所以正当，从根本上说是因为实施紧急避险行为的后果是对社会有益的，这种行为不可能是不道德的。鼓励紧急避险行为的实施，是基于相信人有理性，相信人的认识能力。需要说明的是理性人并不排斥人性恶。在功利主义看来，一切行为都应当以最大多数人的最大幸福为目的，每个国家政府都应将繁荣和强大作为其政策和目标。公共幸福作为唯一具有内在价值的目的，应当被所有政府及政府制定的法律所遵循。紧急避险制度也是国家基于人性的考虑.为维护最大多数人的最大幸福的目标而采取的一种法律手段。

刑法以国家强制力为依托，不仅仅是犯罪与刑罚的规定，同时还提倡、传播着一定的价值原则和要求。紧急避险的法律制度同时具有法律的和伦理的品格，有着人性的基础，体现了国家以公共幸福为最终目的。有利于鼓励公民在必要的情况下，尽一切可能减少公共幸福的损失。