民间文学艺术权利弱化创建

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随着人们对传统民间文学艺术的社会与经济价值的不断了解，民间文学艺术的商业利用越来越广，使用主体也由此获得丰厚的利润。如取材于我国民间文学的美国卡通片《花木兰》在全球票房收入超过5亿美元，改编自非洲祖鲁族民歌的动画片《狮子王》配乐的版权使用费收入在2000万美元左右。然而，这种商业利用却没有给相关利益主体带来利益。花木兰民间故事属于无偿使用，改编狮子王配乐的非洲祖鲁族歌唱家林达只拿到了象征性的1英镑。从利益平衡的角度来说，民间主体也应从民间文学艺术的商业使用中获得回报。那么民间主体获得回报的依据是什么？如何从民间文学艺术的商业使用中分享利益？这都是需要研究的问题。利益分享是我们构建私权体系的基点利益分享的基础是利益平衡原则。任何一种“现代”的科技与文化成果都有其发展的根基，都离不开传统文明的铺垫。

任何创造、创新或创作都离不开前人的贡献，现代许多绚烂的文学艺术作品都有民间文学艺术的影子。民间文化是取之不竭、用之不尽的创作资源，是现代社会赖以进步的源泉。尤其对那些千百年来未离开故土的民族而言，传统的自然与人文财产仍然在其生产与生活中发挥着巨大而不可替代的作用。②带着这种认识重新审视国际经济秩序，就会发现众多不公平之处。西方国家有些科技文化产业的创新，很多都是在我们古老文化成果基础上的创新，他们从这种使用中获得了巨大的利益，无需支付任何代价；反过来，我们要使用在我们文化技术基础上发展来的最新成果就要支付高昂费用。而现代社会的知识资源也是匮乏的，知识资源的储备和传承也要花费巨大代价，所以应该建构一种机制，让所有参与知识资源创造和传播的相关主体共同分享利益，使资源提供者也能从中获得利益分享。利益分享能激发持有群体的传承动力。民间文学艺术的传承，仅仅靠持有群体的兴趣与责任感是不够的，如果没有切实的经济回报，很难激励持有群体进行传承，更别说创新了。所以为了更好地保护民间文学艺术，也需要对其持有主体的利益予以维护，激发他们传承民间文学艺术的热情。从以上可以看出，我们对民间文学艺术持有者权利正当性的论述，主要从经济利益的角度来讨论。希望在民间文学艺术商业化使用过程中，创作、传播主体的利益都能得到实现，而不是通过制度限制外来者对民间文学艺术的使用。鼓励外来使用是权利构建的原则对于那些依然根植于其原生境的传统知识而言，鼓励原生境人民充分利用并因此而受益应当是传统知识保护的首要目标。但是，如果原生境保护显然存在障碍，或者事实表明已经不可能使传统知识得到发扬光大，借助外界力量加以保护，并使其得到有效利用就成了必然的选择。

外来者的使用有利于民间文学艺术的繁荣。民间文学艺术价值的发掘需要外来者的参与。其实，很多当地原住民并不认同本地区、民族的文化，这些民间文学艺术的价值是被外来世界的人们源源不断地发现，并在外部世界被不断商业化使用并广为传播。如赫哲族民歌经过郭颂的改编，成为人人传唱的乌苏里船歌。江苏六合民歌经过采风者改编成茉莉花，被认为是最具有中国文化特色的一首歌，不仅在我国广阔大地上传唱，并且通过悉尼奥运会走出国门传向世界。经过外来世界的改造和使用，民间文化焕发了耀人的光彩。民间文学艺术的创新更离不开外来者的参与。持有主体大多处于经济信息落后的地区，不掌握现代的高新技术手段和管理经验，不掌握现代的营销渠道，很难对民间文学艺术进行现代化的改造。而不经过现代文明改造的民间文学艺术作品很难在市场中立足，并取得长足的经济效益。如贵州蜡染，很多人都喜欢，但不经过现代工艺的处理，不解决褪色问题，很难成为人们日常消费的对象，大多只是作为装饰，消费量有限。如前两年红极一时的土家族掉渣饼，一上市就受到了人们的欢迎，但由于缺乏连锁经营的现代经营理念，缺乏对产品秘方的知识产权保护和产品质量的精细化管理，结果如昙花一现，很快消失了。较多的事实表明，多年来，虽然存在着外来世界对民族地区民间文学资源的肆意掠夺，但外来世界对民间文学艺术的研究和再创造，以及各种形式的利用，其硕果累累已超过原生境地区，这是有目共睹的事实。经过外来世界使用、改造后的民间文学艺术其生存空间扩展了，而民间文学艺术只有被市场化，持有主体才有可能依据私权益进行利益分享。鼓励外来使用有利于文化交流。改革开放、与国际接轨意味着将本民族的发展置入世界发展的大循环圈中，在这种发展状态中，互通有无、分解争端。而不同种类的文化交流融合是人类文明进步的客观要求，民族民间文化应当是这种交流的促进剂，其执法的措施与程序不应成为世界文化交流的障碍。

民间文学艺术毕竟承载了一个民族的文化，使用成本的增加会给文化的传播与输出带来障碍。为了保持文化多样性，也应鼓励民间文学艺术的利用。对民间文学艺术私权保护的初衷在于利益分享，并非是通过私权，保持本民族地区在民间文学艺术上的支配地位，使其流动完全按照本民族设定的途径和程序来进行。限制外来者使用的思路与民间文学艺术的使用传统也不符，我们现在使用民间文学艺术作品不需经过任何人的许可。而且民间文学艺术属于集体权利，实际当中也很难控制文学艺术的流传，反而会给一些使用者造成不必要的障碍。民间文学艺术权利体系构建在对民间文学的保护时要考虑到所涉不同主体利益的平衡，通过知识产权制度使民间文学艺术的使用和发展进入良性循环的轨道。权利体系构建的的政策取向。一个国家基于自身利益和目标的评估，可能选择促进、容忍或阻止民间文学艺术的利用行为。在很大程度上，这是一个政治决定，而非技术问题，但是该决定具有重要的法律和技术含义。⑤如果一个国家为保护民间文学艺术打算阻止对民间文学艺术的商业化使用行为，可以以加强管理为目的设置更多的程序，采取广泛而复杂的管理制度，为私权所有者规定更多的权利。如果一个国家决定，为了保持文化多样性，鼓励民间文学艺术的应用，则建立的制度必须相对简化，而不应涉及过于沉重的交易费用和官僚化的烦琐手续。我们中华文化历史悠久，源远流长，民间文学艺术流失严重，而民间文学艺术的保存、保护和利益分享依托于民间文学艺术的商业化利用，更需要对民族民间传统文化进行挖掘、整理、传播和弘扬。所以根据我国的现实国情，我国应当确立促进和鼓励民间文学艺术的国家政策，尽量降低使用者的利用门槛，提供宽松的制度环境，方便他们的使用。

民间文学艺术权利体系的内容。注重利益分享，鼓励作品的使用是民间文学艺术权利体系构建的原则和核心。对民间文学艺术知识产权制度的设计、权利的构建也应围绕这一目标进行。因为民间文学艺术与版权的客体具有契合性，民间文学艺术表达与作品有很多共同点，可以仿效著作权的权利内容去构建：民间文学艺术的持有群体有权利要求使用者标明创作主体，并禁止他人不正当使用。民间文学艺术的生命力在于相关的生态环境的配套存在，在于其所属群体表现出来的生命力，它们与土地、文化遗产和环境紧密相联。所以民间文学艺术的持有群体应享有人身方面的权利。很多民间文学艺术如民间剪纸的图案、民歌的曲调、民间建筑的风格等等等体现了当地人民的情感、思想、信仰、追求等，在使用时应考虑这些民间艺术作品的使用环境。但是现在出现很多有悖于群体习惯和原创目的使用的现象。经过外界的使用后，原先的民间文学艺术往往变得不伦不类，有的与原先使用的环境、意义完全相反，极大地伤害了当地人民的思想情感。在这种情况下，持有群体有权禁止其不正当使用。不建议规定修改权。民间文学艺术的原生作品一般是采用言传身教的方式进行传承，往往具有不稳定性。同时，在作品的传播过程中，由于受到时间、地域、民族民俗生活的变化等因素影响而显现出变异性，民间文学艺术作品也应该“与时俱进”，才能实现其价值。

如果由民间文学艺术的传承主体控制作品的修改，不符合使用的现状与传统。民间文学艺术本来就是在民间流行的，也不存在发表权的问题。民间文学艺术主体财产权的内容则应与一般作品有很大的不同，不具有控制作品传播的权利，但享有获得报酬权。有权从民间文学艺术的商业化使用中受益，可以根据后续使用的不同情况、不同程度收取一定的使用费。其财产权可以由集体管理机构代为行使。