谈论清代自首立法艺术

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一、薛允升与《读例存疑》

薛允升是中国传统法学的殿后伟大人物，是近代法制改革的先驱。《读例存疑》是薛氏半生心血耗尽所著的书，是“注释律学”的集大成之作，此书是薛四十年刑部为官实践《大清律例》的一系列总结，具有极高的学术和实践价值，对清末的法制改革影响极大。无论是传统刑法理论还是现代刑法理论中，自首都是一项重要的制度。但对于传统法律理论中关于自首的研究少之又少，即便有也更多围绕《唐律疏议》展开，而对其他朝代少有涉及。集中关注清代自首制度的文章也仅有《论清代自首制度》一篇硕士论文。这对于强调传统对于现代法治影响的法史学研究和理论法学研究来说，都是一个巨大的缺陷。《读例存疑》包含有清代法律制度和当时司法实践的重要内容，通过对《读例存疑》中关于自首制度的研究，可以对清代的自首制度和法律实践有深入完整的认识，为现代提供借鉴。

二、《读例存疑》中有关自首的立法艺术

因为传统法律思想中不重视抽象的一般规则的概括，任何抽象原则的具体含义都需要事实情况的例子来说明，不能预期的事实则通过比引逻辑来处理。在《大清律》自首条中，规定了自首的主体、调解、例外情况以及不能作为自首处理的情形。

1.根据自首人的服制关系确定。对于传统法律来说，服制是整个法律制度的重要基础，而薛允升尤为重视，专门辑成《服制备考》一书。同时，薛允升在分析自首制度时，也从整个律例制度的系统性进行考虑，认为自首中有关谋反叛逆的例条与贼盗谋反律重复，应该删去。遣人代为自首，也可认为自首，但又分别情形而定。《大清律》自首条律内小注：若于法得相容隐者为首，谓同居及大功以上亲，若奴婢雇工人为家长首及相吿言者，皆与罪人自首，同得免罪。卑幼吿言尊长，尊长依自首律免罪。薛允升认为这一条在乾隆五年被另纂为例。但有两个方面的不足，一是，唐律，代首及亲属为首下有其闻首吿被追不赴者，不得原罪，而明律删去此条，而清律仍因明律。因此，薛允升提出疑问，假如犯法之人，其亲属代为首吿，而己身脱逃，能免罪否耶。二是，无服之亲亦准代首，尤与古法不合。第7目中“强盗同居之父兄伯叔与弟，明知为匪或分受赃物者，许其据实出首，均准免罪，本犯亦得照律减免发落”。薛允升从律例关系和整个律例的协调角度，认为“得相容隐之亲属代首，及彼此互相吿言，律与自首同。虽强盗亦可免罪。现在强盗自首之例，较律加严，并不全免其罪，此云许其据实出首，均准免罪，与律不符，与别条亦不无参差。且例止言弟而不及别项，卑幼有犯殊难援引”，从而认为这一例在使用中具有很多不严谨的问题。凡遇强盗系律得容隐之亲属，首吿到官，同自首法照例拟断。其亲属本身被劫，因而吿到官者，依亲属相盗律科罪，不在此例。此条系前明嘉靖二十七年定例，乾隆三十二年改定。此条系因强盗情罪重大，故情节轻重以为等差，并不全免其罪也。专为亲属首吿而设原例，依律免罪、减等拟断，谓大功以上亲首吿，则免罪。小功以下亲首吿，则减三等拟断也。后改为照例拟断，似系照乾隆三十二年纂定，强盗及伙盗自首，分别行劫次数及是否伤人例文办理，不特与原条例意迥不相符，亦并无大小功之分矣。

2.根据自首罪行轻重认定。这种适用在所犯罪行不止一个的情形。《大清律》律条规定：其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪律条小注谓如窃盗事发，自首，又曾私铸铜钱，得免铸钱之罪，止科窃盗罪。若因问被吿之事，而别言余罪者，亦如之。止科见问罪名，免其余罪。谓因犯私盐事发，被问，不加拷讯，又自别言曾窃盗牛，又曾诈欺人财物，止科私盐之罪，余罪倶得免之类。窃盗自首不实不尽及知人欲告，而于财主处首还，律该减等拟罪者，俱免刺。薛允升谨按：监守常人盗及抢夺畏罪自首，倶免刺，见起除刺字。彼条系免刺通例，此则专指此二事言之也。从分化犯罪分子和节约司法资源来说，这种规定都有其可取之处“，二战”以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下。一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。1970年，美国联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将辩诉交易作为一项诉讼制度确立下来。

3.根据情节的具体情形确定自首的认定和刑罚的适用。这点尤为体现传统法律思想中强调事实的特殊性，而对背后的伦理和功利原则进行具体解释，通过归纳来适用不同的立法。而不是从抽象的原则出发建构社会事实，例条本身就是为了解决律条过简所带来的适用问题，根据具体案例，经过一定的编纂而成。这种立法技术在大清律例有关自首的规定中大量存在，试举数例：被虏从贼，不忘故土，乘间来归者，倶着免罪。薛允升注：叛而自首者，减罪二等坐之，此直免其罪，特因被虏而原之耳。凡遇强盗系律得容隐之亲属，首告到官，同自首法照例拟断。其亲属本身被劫，因而吿诉到官者，依亲属相盗律科罪，不在此例。薛允升注：此条系因强盗情罪重大，故分别情节轻重以为等差，并不全免其罪也。专为亲属首告而设原例，依律免罪、减等拟断，谓大功以上亲首吿，则免罪。小功以下亲首吿，则减三等拟断也。后改为照例拟断，似系照乾隆三十二年纂定，强盗及伙盗自首，分别行劫次数及是否伤人例文办理，不特与原定此条例意迥不相符，亦并无大功以上及小功以下之分矣。在《大清律》和《大清律例》中，这种立法技术随处可见，关于自首的具体情境的特殊考虑都完整体现出来。而薛允升在《读例存疑》中更是将这一思想深入贯彻。傥供出之同伙内尚有一二人未获者，亦仍照原拟罪名完结。对此，薛允升认为：系死罪人犯，不但免其立决，且得减流，军流以下人犯，不但免死，兼可减等，被纠者仍行加等，情法未见平允，且与犯罪共逃之律不相符合。或云私度越关律不准首，而越狱犯准首，殊觉参差。

三、清代自首立法的现代价值

现代立法技术和立法思想受西方现代法律理念的影响，尤其是受韦伯的影响，认为中国传统的立法和司法是“实质非理性”，但这种影响也隐藏了韦伯理想型中所隐含的现代主义和欧洲中心主义的思维偏向。从这些类型出发，人们得出“清代法律中只有具体的、个别的规范，而没有形式主义法律必备的抽象的普遍性规范”。但清代法律与大陆形式主义法律之间的差异，并不在于前者缺少用以指导判决的法律条款，而在于其坚持将概念体系扎根于以解决实际问题为本的各种事实情形的规定之中。因此，清代法律从未试图抽象出普遍有效的法律原则，相反，它似乎假定只有与实际的司法实践相结合，抽象原则才可能得到阐明，才具有真正的意义与适用性。而这一特征在《读例存疑》有关自首的解释中都得到了充分的体现。在现代立法思想指导下，自首制度被置于“一般预防”和“特殊预防”的目的之下，并通过高度抽象的概念和条款表达出来。一是《刑法典》中第六十七条的规定:犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行，以自首论。二是由最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同种罪行的，以自首论；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如供述罪行较重，应当从轻处罚。但是，对自首犯如何从宽处罚法律并没有规定切实可行的标准，究竟对自首的犯罪人是否从轻处罚由审判人员根据全案情况决定。这样，对同一个犯罪人的自首，不同的法官可能会作出截然不同的定性，由此犯罪人对于自首能够从宽处罚更加没有期待性。在实务认定中，自首认定的程序都因为过于强调抽象性而导致适用中的模糊。与此相对，清代关于自首的立法艺术则相应绵密得多，更加偏重于在具体情形中的扩张性适用。

对于现代自首的立法艺术来说，可以从以下几个方面得到借鉴。

1.从自首主体的社会关系入手来判断是否构成自首以及相应的量刑。在清代立法中，虽然关注的是服制以及其背后的宗法血缘关系，但这种从社会关系出发来判断行为性质的思路和现代法社会学中结构社会学有相通之处，也只有从社会关系入手而不是从抽象概念入手，才能够更好地评估和预测自首的价值，立法中所追求的一般预防和特殊预防才能够获得现实的社会基础的支持。

2.将现代抽象立法艺术和传统具体立法艺术相结合，适用不同的具体情形。这点在民事立法中体现得相对比较明显，但在刑事立法中体现得较弱。因此要结合我国传统文化和法律适用中的具体情形，充分发挥传统立法艺术中将理想化的道德主张和与之有分歧的务实的规范同时整合到成文法中，而无须解释其中相悖的矛盾。