传统契约法精神历史考察

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探讨中国古代契约法的精神，首先要解决的一个前置命题是，其实际的发展程度如何？很难想象，没有一个合理有效的制度现实作为基础，其精神层面将如何得以舒展。如果单从其发展的外部环境进行推导，结论似乎并不乐观。首先，在思想基础上，中国契约法缺乏必要的理论支撑。儒家“重义轻利”的思想，在一定程度上否定了商业行为的正当性；其次，从经济基础考察，中国的契约法缺乏充分的发展动力。就整个中国古代经济史考察，商品经济的发展都是式微的；最后，从立法技术上看，中国古代的契约法也没有足够的发展空间。中华法系的形式特征是“诸法合体、民刑不分”。这种体例直接造成了在法律分支上发展的障碍。部门法独立性程度不够，缺乏系统性。但事实究竟如何呢？逻辑上的演绎终归是苍白的。本文试图从实证的角度对中国古代契约立法做一个初步的研究，借以抛砖引玉，对其客观存在与精神实质做一个相对公允的评述。

一、中国古代契约立法的历史沿革

1.先秦时期的契约立法。

西周时期，买卖契约分为“大市”与“小市”。大市指标的大、价值高的买卖行为，包括买卖奴隶、牛马等；而小市则指标的小、价值低的买卖行为，包括买卖兵器、珍玩等。《周礼•秋官•质人》记载“：凡买卖者质剂焉。大市以质，小市以剂。”在债务契约方面，债务契约则被称为“判书”、“傅别”等。契约书于木简或竹简上，完成后从中剖分为二，债权人与官府各执一份。一旦因债权、债务发生纠纷，债权人必须出示契约的一半，与官府所藏一半相吻合，方可由官府受理。春秋时期，买卖契约的成立要件是双方合意，双方法律地位较为平等，交易主要依靠双方自由议价，价格随供求关系涨落。借贷契约随着社会商品经济的发展开始出现，并形成高利贷行业，战国时高利贷已有“倍贷”之说。债务的担保除了广泛使用的“盟誓”外，人质担保也成为较为常见的一种方式。当不能清偿债务时，只能出卖家属，沦为债务奴隶。

2.秦、汉、魏晋南北朝时期的契约立法。

秦代在契约法上的发展，主要表现在对人质抵押方式的禁止上。《法律问答》记载，无论强索人质为债务抵押，还是双方同意以人质为债务抵押，同样视为犯罪，要处以“赀二甲”的惩罚。根据成例，在强索人质的情况下，把人质交给对方者不论罪。到了汉代，包括契约立法在内的财产关系立法逐渐丰富，特别是为适应中央集权专制制度的经济需要，有两种法律关系受到特别限制：一为盐铁，只能由国家专营；二为对外贸易，须得到国家批准。到了晋代，在买卖契约方面，法律规定买卖田宅牛马必须订立“文券”，写明买卖成交的价值，官府按成交总额百分之四“契税”，卖方负三分买方负一分。买卖他物则可不立文券，但依上例“契税”，叫作“散估”，此制为南朝沿用。如发生纠纷，官府依“契税”单据（文券上有纳税之红色印章，称红契）进行裁决。在借贷契约方面，官府以强力助放贷者收回本利，如《北齐书•循吏苏琼传》记“：济州沙门统，资产巨富，在郡多有出自息，常得郡县为征。”

3.唐、宋、元、明、清时期的契约立法。

唐代在契约的订立上，要求当事人双方“两情和同”，即在双方自愿的前提下，订立契约。民间契约在形式上已经形成较为统一的格式，包括标的、价金、交割方式、期限、违约的处罚、担保等。在契约的种类上，主要包括买卖契约、借贷契约和租赁契约。买卖行为，按标的性质的不同，可以分为不动产买卖与动产买卖。在一般情况下，土地买卖属于被禁止的行为，但唐律又规定，符合法定条件者，不属于禁止之列，例如官僚贵族的永业田及赐田、百姓因迁徙或因贫无力丧葬等情形，均可交易，但必须经官府批准，并订立契约。部分动产买卖亦必须订立契约。唐律规定，买卖成交后，必须于三日内于市司订立契券，从而使买卖行为在法律上正式生效。交易的活体财产可能带有疾病，但在交易时却未必能被发现，为了防止因此侵害买方利益，法律规定了三日的瑕疵担保期。宋代商品经济发展较为充分，交换关系广泛发生，契约种类很多，包括田宅契约、买卖契约、典当契约、借贷契约、赠与契约、寄托契约等。在此基础上，形成了较为完善的亲邻、契纸、契税、交割等制度。《宋刑统》卷十三规定“：应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。如业主、牙人等欺罔邻亲，契贴内虚抬价钱，及邻亲妄有遮虍者，并据所欺钱数与情状轻重、酌量科断。”开宝二年（969）进一步规定：“其邻以东、南为上，西、北次之。上邻不买，递问下邻。”绍圣元年（1094）又规定：“应问邻者，只问本宗有服亲，及墓田相去百步内与所断田宅接者。”为使契约规范化，宋朝推行“契纸”制度。太平兴国八年（983）规定了标准的契约文本。宋徽宗崇宁三年（1104）规定“：田宅契书，并从官司印卖。除纸笔墨工费用外，量收息钱。”为推行契约，后来敕令又规定：“人户典卖田宅，议定价值，限三日先次请买定贴，出外书填，本县上簿拘催，限三日买正契。”正式的契税制度建立于宋代，投纳契税的范围包括动产和不动产交易，以交易额按比例征收。宋太祖开宝二年（969）开始征收契税，税率为2%，以后有所增加，到南宋时增至10%。在不动产的转移上，以过割契税，业主交业为标志。

元代有关契约之债的规定基本与宋同，对于不动产交易，要求必须具备“经官给据”、“先问亲邻”、“印契税契”、“过割赋税”四个法定要件，才能生效。明代商品经济进一步发展，在买卖、典当田宅等不动产契约方面形成了比较完备的法律制度。《大明律•户律•典卖田宅门》规定：“凡典、卖田宅不税契”，最重者要“杖一百，其田入官”，用“以杜异日假捏之弊”，“清各赋役之籍也”。即通过责令典卖田宅的当事人缴纳契约税的形式，确认买卖或典当田宅交易的合法性，避免在田宅使用上的各种纠纷。与此同时，明朝在处理债务纠纷方面，既注重维护债权人的合法权益，又限制他们非法清偿债务人的财物。《大明律•户律》规定“：负欠私债违约不还者”，要给予债务人笞刑乃至杖刑的处罚，并且追还本金与利息给债权人。如果“豪势之人不告官司，以私债强夺去人孳、畜产业者，杖八十；若估价过本利者，计多余之物坐赃论，依数追还（本主）”，严禁债权人直接追偿债务人财物的不法行为。清代在契约制度的发展上，主要表现为典权制度的完备。《大清律例》明确了“典”的定义：“以价易出，约限回赎者，曰典。”对典与卖进行了法律上的区分，如果是典契，必须在契内注明“回赎”字样。同时，还规定了出典人的回赎期、承典人在典权存续期间的责任等内容。

二、中国传统契约法精神的定量分析

通过上述史料上的列举后，如果以现代合同法的标准架构做参照，则不难发现，中国古代契约立法仍旧体现了较高程度的完整性和系统性。主要表现在以下几个方面：第一，中国古代契约法强调合意，“两情和同”。合意是整个合同制度的基础，无合意则无合同。“两情和同”的规定充分地体现了现代契约法的基本精神；第二，中国古代契约法强调合同的要式性。尤其是在不动产契约方面，都要求有官方的契据，方得生效。尽管现代合同法倡导合同自由原则，在合同形式上一般不做硬性的要求，但民法举凡涉及不动产的制度设计，要式性从来都是基本的内容；第三，中国古代契约法规定了较为完备的瑕疵担保、抵押、先买权、所有权转移、债务清偿等制度，同时，构建了以买卖契约为主，以典卖、雇佣、借贷为补充的合同分则体系；第四，在合同的履行上，强调公力救济，禁止对债务人人身的直接强制。禁止对人身的直接强制，无疑是现代法的一个基本理念，但自秦代始，这一基本理念便渗透到了契约立法的制度层面。契约法毕竟只是整个中国古代法制的一个分支。因此，考察古代契约法精神，首先需要从总体上把握中国传统法制的精神。关于中国古代法制或曰中华法系的特质，可以归纳为“法律的儒家化”。这一历程肇始于汉代中期，为了满足当时中央集权统治的理论需要，董仲舒提出的“罢黜百家、独尊儒术”的主张得到了汉武帝的认可。此后，通过儒家注释法律的方式，将儒家思想渗透到立法层面。在司法上，则以儒家经典的微言大义直接作为判案的原则和依据，以经决狱。“上请”“、恤刑”、“亲亲相隐”等儒家思想源流作为刑法原则入律，奠定了法律儒家化的基础。三国魏晋南北朝时期，法律儒家化得到进一步的发展，“八议”、“官当”、“准五服以制罪”等原则的确立表明，这一时期儒家思想对法律的影响不再是零星的，儒家的一些礼的内容直接上升为法律规范。到隋唐时期，法律儒家化历程基本完成，唐律“一准乎礼”的规定，集中体现了法律总的精神在于贯彻封建三纲。相较于前代，唐律有更多的条文由礼的内容敷衍而来，唐律借助《疏议》，引用儒家经典充分阐释封建礼教的义理，礼与律在唐律中融为一体。至此，中华法系的儒家化基本成型，一直延续到清末修律。综上，笔者以为，中国古代契约立法在实然的意义上体现了如下的精神内涵：第一，客观地反映了商品经济的某些规律，并在制度上做了积极的回应。商品经济以交换关系为基础，同时强调交换主体在身份上的平等以及对交换对象、交换内容的自由选择，传统民法理论谓之“意思自治”。自秦以降的历代立法，有意或无意地遵循这条主线，以合意、平等、自由的精神塑造了中国古代契约法。在强调长幼尊卑的古代中国，这一制度特质，不能不说是一个异数。解释只有一个，就是中国古人认识到了商品经济的一些内在要求，并顺势而为，在封建所有制的框架下，最大程度地发挥了其制度功能，促进了商品经济的发展。不难发现这样一个规律，在商品经济发展较为充分的宋、明两朝，同样也是中国古代契约立法高度发达的两个时期。很难说是前者促成了后者还是后者成就了前者，但两者形成的良性互动则是一个不争的事实；第二，以中国儒家思想为指导，同时本着务实的态度，较为妥当地处置了义和利的关系。

在承认商人逐利正当性的同时，以儒家义理进行必要的规范，最大程度地舒缓了义、利的紧张关系。前述“亲邻”制度就是一个典型例证，对债务人人身强制的禁止则体现了一定程度上的人本主义；第三，较为浓厚的国家干预色彩。国家干预是近现代经济法的基本理念，但据此并不能认为中国的契约立法带有经济法雏形的色彩。到目前为止，还没有明确的证据表明当时的国家干预是出于克服商品经济内在缺陷的考虑。笔者以为，此中缘由还得归结到儒家“重农抑商”的基本经济政策主张。当然，在客观上，这一做法稳定了交易秩序，有其积极的社会意义。

三、结语

中国法制现代化的进程，法律移植无疑是捷径。作为法治后发国家，我们不仅系统移植大陆法的内容，而且也汲取了英美法的若干优秀成法。但对于传统法律资源的继承，却明显不够。理论界对中国古代法制的研究，也主要侧重于史学意义上的资料整理，对部门法的专项研究尚显薄弱。个中原因很复杂，但最重要的一点在于，无论理论界还是实务界，对中国传统法律文化的现实价值认识不够。中国古代法制尽管在总体理念上有悖现代法治，但在具体的制度层面，却更好地融合了中国传统文化。抛开成见，沟通理论和实务的分野，在批判的基础上吸收、借鉴，相信传统法律资源将能有效地把中国传统文化的精髓整合到社会主义法制体系中，从而更好地实现法律与社会的融合。