民间文学产权保护

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一、民间文学艺术立法保护的障碍及存在的争议

知识已经成为经济发展的重要因素，知识产权也越来越得到人们的重视。[1]对民间文学艺术的保护刻不容缓，这一点毋庸置疑。但直至今日，我国并未出台一部完善的既能对民间文学艺术予以有效保护，又不会阻碍其传播发展的法律法规。[2]究其根本，我们得出两点原因：其一，民间文学艺术的独特性使其权利主体的归属存在广泛的争议。民间文学艺术是一种历史文化的积淀，也是无数人民智慧的结晶，它的的群体性特征决定了不可能由某个个体单独享有相关权利。相反，它应该是某一地区的集体共同所有的财富。但按照发达国家确立的知识产权保护规则,没有特定权利主体的文化现象,以及存在超过一定时间的文化成果都被视为公有领域的东西,任何人均可随意使用而无需征得他人的许可,更不必向他人支付使用费。这便又使得对民间文学艺术的保护化为乌有。目前，我国云南、贵州、宁夏、浙江、福建等地，虽然已出台了一些专门对民间文学艺术进行行政保护的地方性法规，但都是公权性质的保护。从各国的实践来看,民间文学艺术表现形式的主体资格多以作者身份不明为由而被直接归属于国家,并指定相应的机构行使权利，由此推论,我国的民间文学艺术作品应该是属于产生它的地区或民族,从另一个意义上讲,是属于整个中华民族的。但若国家作为民间文学艺术的主体而享有相关权利，便会剥夺了发源地人民对其的专属权益，而该权益恰恰是民间文学艺术产生、发展、创新的源泉与动力。因此，国家只可从宏观上对民间文学艺术的发展进行管理和调控，而不应作为其主体而具体存在。针对此争议，我们认为，在立法过程中确定权利主体时，应结合我国的具体国情，将权利主体的概念具体为官方指导的民间文化协会之类的组织，这些组织根据各地区的实际需要依法设立，具有独立社团法人资格，它负责搜集整理当地民间文学艺术，并报当地文化行政主管部门认证批准，其中各地不同协会遇有权属争议当报共同行政主管上级认证解决。其二，针对保护的范围及内容也存在争议。之前曾提到，民间文学艺术的生命力，以及魅力在于其产生之后，不同地域的人们的不断演绎、再创作，这便给立法部门在规定保护客体范围时提出了疑问。究竟是保护民间文学艺术的核心内容还是表现形式，是保护它的全部还是一部分，对后人在其基础上进行的表演、再创作的范围是限制还是鼓励。这些问题成为困扰立法部门调查起草先关法律的根源。

二、对民间文学艺术的著作权保护与商标法保护

我国著作权法第三条以及《著作权法实施条例》中规定的保护对象，即作品的含义为文学、艺术、科学研究领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。也就是说著作权法所保护的客体对象应具有范围上的特定性、独创性及可复制性。独创性是指作品由作者自己独立完成，并具有一定的创造性。民间文学艺术是特定地域范围内的具有独特技能的个人或社会群体独立创作的，体现了该社会群体人民的内在思想情感、外在体验和价值观并具有一定文学艺术价值的智慧结晶。这就说明民间文学艺术既不是从其他民族的剽窃而得来的，也不是通过对已存在的文学表现形式的简单模仿与复制得来的，这一点上并不存在异议。可复制性是指该作品可以以某种客观形式存在，民间文学艺术同样具备这一特征，否则它便无法被人欣赏并得到保护。此外，我们说民间文学艺术的保护目的是防止他人未经许可的滥用或歪曲性使用，并且在使用过程中应表明民间文学艺术的权利所属。以维护民间文学艺术来源群体的人格利益与财产利益，这也符合著作权中对权利客体的保护目标。《著作权法》第六条规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但若单纯采用著作权法的保护模式对民间文学艺术进行保护又存在冲突。除上述的权利主体与著作权通常要求的明确主体相冲突外，二者在保护期限上也存在矛盾，《著作权法》第二十一条规定的期限为五十年，而民间文学艺术的艺术价值是在世世代代的岁月积淀中不断丰富，不断充实的，是不应受到时间限制的。最大限度地保护权利必须依赖保护手段的多样性。[3]因此我们说民间文学艺术属于著作权法,但又不同于传统的著作权法，采用单一的著作权法保护模式并不全面，只有著作权制度与专门的知识产权立法相结合才能对民间文学艺术提供全面、充分、有效的保护。由于民间文学艺术是某一地域内的人们长期生产生活中共同创造的智力成果，具有主体不确定性和地域性。根据我国现行商标法第十六条第二款将地理标志定义为表示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志，我们得出地理标志与民间文学艺术都是特定自然因素和人文因素相结合的产物，都具有文化价值和经济价值。两者的内在契合性为民间文学艺术的地理标志保护提供了理论支持。[4]虽然商标是附着于商品之上的，将属于文化范畴的民间文学艺术与经济范畴的商品等同引起了不小的争论，但笔者认为，在商品经济大环境的刺激下，民间文学艺术已在商品化的包装下获得了大量的经济价值，同时商品化与市场化也为其更好地宣扬与传承提供了物质基础和保障，因此民间文学艺术赋予商品的属性并无不妥。对法律制度的理性分析是达到对规则构建之法律依据的认识和把握的基础。[5]由于《商标法》第三十七、三十八条对注册商标的期限和续展的规定，利用地理标志对民间文学艺术进行保护，可以不受保护期限的限制，在有效期满前进行续展，从而为其民间文学艺术表达设立了一种潜在的永久性保护。商标法实施条例第六条规定地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册，如前所述，民间文学艺术的商标法保护类推适用于商标法有关地理标志的规定，申请证明商标注册或集体商标注册，可以有效地防止他人对该民间文学艺术的侵害和破坏，保护民间文学艺术发源地人民合理的开发其独占性经济权利，也可以更好地协调民间文学艺术发源地人民内部之间对传统文化的利用关系，形成公平的利用观念，从而更好地促进民间文学艺术的传承与发展。《商标法》第四十条的使用许可制度规定商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，许可人仅将注册商标的使用权转移给被许可人，而不发生注册商标所有权的转移。使用许可制度使人们得到了合法使用民间文学艺术的便利途径与法律依据，不仅如此，它也促进了民间文学艺术的传播和使用者与创造者对相关权利利益的分享。

三、民间文学艺术的反不正当竞争法与特别立法的保护

民间文学艺术在社会主义市场经济不断发展的大背景下，也应不断的适应，不断的变化。随着商品化的入侵，越来越多的民间文学艺术已被商家所利用，成为占领市场，获取利益的工具，这不仅促进了文化产业的发展，同时推动了相关产业的飞速发展。在利益的诱惑下，参与民间文学艺术商业化的来源群体及传承人，组织或个人，应遵守平等、自愿、公平、诚实信用的市场交易原则。我国反不正当竞争法中对禁止虚假宣传行为、禁止仿冒知名商品特有标志行为以及禁止侵犯他人商业秘密行为的规定，都可以作为保护民间文学艺术的直接法律依据。例如，我国许多符合商业秘密构成条件的民间文学艺术商品都包含有涉及生产制作过程的配方，我国反不正当竞争法第十条规定经营者不得以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；或者披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。该规定使其得到了有效、直接的保护。与此同时，2006年12月，北京市第二中级人民法院一审判决“北京泥人张”侵犯“天津泥人张”名称专有权不正当竞争纠纷案，开创了运用反不正当竞争法保护民间文学艺术知名产品的先河，为民间文学艺术产品反不正当竞争法保护提供了范例。因此我们认为反不正当竞争法的保护模式也是对民间文学艺术知识产权保护的重要组成部分，但这部法律同时也存在一定缺陷，反不正当竞争法规定的不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，原则上只限于市场经济下的商业行为中，且必须存在市场竞争这一前提，但民间文学艺术并不总是以交换商品的形式存在，也并不总是和对文学艺术进行市场利用的第三人之间存在竞争关系。因此我们认为反不正当竞争法只是对民间文学艺术知识产权保护的一个补充，并不能代替其他知识产权法规对其进行全面的保护。通过以上分析可以看出我国现有知识产权法律体系中的著作权法、商标法、反不正当竞争法等法律法规，都可在一定范围内对民间文学艺术进行保护，但同时也存在着相对的不足，例如著作权法中的对权利主体和保护期限的规定，反不正当竞争法中对保护客体属性的规定等都与民间文学艺术有一定的冲突。权利保护的效果依赖于相关法律体系的完善，立法的完善应立足于司法实践经验的总结。

因此，我们认为，若想实现对民间文学艺术的保护与管理，保证民间文学艺术的持有人的相关合法权益得到实现，防止他人的非法侵害，并最终促进民间文学艺术得到最好的传承与发展。国家立法机关应该在完善以上相关法律的基础上，加快建立一个特别的、系统的、全面的，针对民间文学艺术特有属性及特殊现状的知识产权法律体系。

四、结语

民间文学艺术是世界文化遗产的重要组成部分，也是每个民族的重要物质与精神财富。然而到目前为止，世界范围内仍未就民间文学艺术的知识产权保护问题确立一个统一的规定，我国也并未出台一部针对民间文学艺术知识产权保护的完整的法律法规。随着社会主义市场化进程的不断加剧，民间文学艺术的保护刻不容缓，我们应提高对这一问题的关注程度，在利用现有的知识产权制度加强对民间文学艺术的著作权商标权等保护的立法和研究的同时，加强对其特别立法保护理论研究与司法实践，最终形成以传统的知识产权保护为主，以特别立法为辅的完善的知识产权法保护体系，为我国的民间文学艺术的保护作出应有的贡献。