小议立法筹划过程

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小议立法筹划过程

内容摘要：立法准备阶段是整个立法过程的前期准备阶段，它在整个立法环节中起着重要作用。而我国的立法准备阶段不论是在理论研究，还是在实践上都处于起步阶段，许多制度尚处于探索和逐步确立的过程中。本文试图对我国立法准备阶段的现状与所存在的问题做一些分析，并阐释立法准备阶段应坚持的两个基本原则，并相对这些问题提出一些改革与完善的对策。

关键词：立法准备阶段民主化制度化

立法是整个法治建设的重要一环，因为不论建设法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段，其作用可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程特别是立法准备阶段，法学界研究甚少。虽然随着法制建设与法学理论的发展，人们已经对此予以注意，有了一些研究成果，但是相对于实践需要，理论研究仍显得过于苍白。因此，研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。

一、立法准备阶段的含义与价值分析。

周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动”，是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。

立法是一个过程，“这个过程可以分为三个阶段：一是立法准备阶段，亦可以称其为前立法阶段；二是由法案到法的阶段，亦可以称其为中立法阶段；三是立法的完善阶段，亦可以称其为后立法阶段。这三个阶段之间有紧密联系”。作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤（1）立法预测(2)立法规划（3）确定立法项目（4）采纳立法建议和创议（5）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的准备工作。因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②

对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。”“就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：（1）要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究（2）不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。

二、立法准备与立法质量

古今中外无数实例表明，立法准备对立法质量有着极其重要的影响。1814年，海德尔堡大学法学教授蒂堡（AntonThibaut）提出以《拿破仑法典》为榜样，在三、五年内制定德国民法典。时任柏林大学法学教授的萨维尼立即撰文反驳，认为当时制定德国民法典的条件尚不成熟。历史证明，萨维尼的主张是正确的。在普鲁士首相俾斯麦从政治上统一德国后，制定德国民法典的条件才逐渐成熟，立法准备充足、酝酿了近一个世纪的德国民法典，成为世界法制史上地位与《拿破仑民法典》并驾齐驱的重要法律。如果当初在立法准备不足的情况下匆忙立法，德国民法典充其量只能是《拿破仑民法典》在德国的翻版，这样的法典根本不可能象今天的德国民法典一样，辉煌的屹立在世界法律之林。

我国的《唐律疏议》也是立法准备充分、高质量立法的典范。《唐律疏议》以《武德律》、《贞观律》为基础，在吸收、消化前人立法经验、成果的基础上制定，立法准备充分，立法质量非常高，对日本、朝鲜、越南等国家的法律制度产生了深远的影响，进而对东亚乃至世界历史的发展起到了积极的推动作用。

由于立法准备仓促，造成立法质量低下的实例也不胜枚举。例如，《商标法》、《专利法》、《著作权法》是构成知识产权立法的三大主干。出台这3部法律，美国花了156年，法国用了166年，而中国仅仅用了10年。由于立法准备不足，这3部法律更多地借鉴和移植了西方国家的现成制度，却没有对中国现实的知识产权保护和发展水平做出科学的评估，法律应有的威慑性过于软弱，执法效果大打折扣。时至今日，这3部法律不得不全面启动修订工作，有的已经改而又改。由此可见，立法准备对立法的重要不言而喻。

三、我国立法准备阶段的现状与问题

对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。

从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④在其它法律法规中，只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。

四、解决问题的关键，完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化

这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。

立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权力，如果过于集中，且无制约所滋生的无疑是腐败，因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参与其中，以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。

议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，则民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法准备阶段，立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解，起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参与其中而建立条件。

对于立法准备阶段应坚持的原则，我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度，则无从保证民主的实施。就立法准备阶段，我认为应该包括以下几个方面：

1、明确立法准备活动的主体

从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力，使他们可能参与其中来，但对于整个立法准备制度，重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点，中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦

2、具体规定立法准备阶段的相应程序

由本文前面的阐述，相应的立法准备阶段的有权机关，工作任务主要有四项：（1）进行立法预测工作（2）进行立法规划工作（3）进行立法论证（4）通常也进行立法案起草工作。法律要把这些工作相应的制度化，规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的具体程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第（1），（2），（3）项工作任务中要加入各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，则是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。

3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。

有学者指出，如果建立完善的立法准备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，如果所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节与步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深，使立法准备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“准备阶段”的任务时要注意，解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。

笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。

五、完善立法准备，提高立法质量

具体如何，笔者认为，可以采取如下措施完善立法准备：

(一)建立立法信息公开制度。

立法信息应当在与立法相适应的时间、空间范围内公告，公告的内容应当刊登在指定的刊物或网站上，使公民、法人和其他组织及时了解立法活动，通过正当的途径获取立法信息，预先了解立法的内容是否和自身有关，并有充分的时间准备自己的意见，将自己的利益、要求、建议告知立法机关，避免信息垄断和立法与人民利益的脱节。同时，中央和地方、人大和政府各级有立法权的机关公开立法信息，确保了立法信息在中央和地方、人大和政府立法机关之间的畅通透明，为立法机关自身编制立法规划、年度计划时进行立法信息比对工作提供了有利的条件，避免过去由于信息渠道不畅，造成立法信息比对的依据不完整、不准确的局面的出现，从而最大限度的避免立法撞车现象。

（二）建立专职立法人员资格制度。

1、建立立法人员资格考试制度。借鉴统一司法考试制度，建立立法人员资格考试制度。权力机关、行政机关内的从事立法工作的人员，必须通过资格考试才能取得立法资格。2、制定专职立法人员职位管理规定，用法律的形式明确立法人员的任职条件，确立由立法助理到立法官的职位晋升制度。笔者认为，专职立法人员的任职条件至少包括以下内容：具有法律专业本科以上学历；具有一定的立法工作经历；通过立法人员资格考试。具备以上条件者，才有从立法助理晋升为立法官的资格。

（三）以立法形式完善立法规划权。

1、以立法形式确定立法规划权归属。对各类立法规划权，应以立法的形式作出规定，使立法规划的编制合法化。

2、加强立法规划对年度计划的指导作用。将立法规划的年限适当调短。由于规划年限为5年，跨年限较长，而社会经济发展变化较快，因此，不少规划的立法项目在列入年度计划时，需要重新论证，削弱了规划对计划的指导作用，建议以3年为期限，制定立法规划。

3、对法律的立、改、废要并重。另外，立法规划宜粗不宜细，对于把握不准的，不一定列具体的立法项目，可以以立法意图、关于某方面的立法等形式列入立法规划。

（四）改善立法决策现状。

必须改变立法决策权旁落的现状，为此，应该从两方面入手：一是要全面加强立法决策者的立法决策能力，重点是加强就法案的主要内容、所要解决的难题、所要处理的关系、所要确定的权利和义务等方面作出决策的能力，从只会决定是否立法、是否认可某法案的狭小圈子中走出来。二是法案起草人要改变把自己看成是法案决策者的观念。为决策者献策，促动决策者作出正确的决策，是法案起草人可以并应当效力的事情，但无论形式上还是事实上代替决策者，则是法案起草人所不可为的。

（五）引入立法听证制度。

实行立法听证，有利于实实在在的推动中国民主的发展，使立法获得广泛的和比较深入的社会基础。立法听证是与立法程序的民主性、法制性、科学性紧密相连的。在立法准备阶段，就要引入立法听证制度。立法准备阶段的立法听证可分为两种：一种是立法决策前对立法项目的听证，另一种是对立法草案的听证。

需要注意的事，并不是所有的立法项目、草案都要进行立法听证，只有那些直接关系到社会公众利益的立法项目、草案，如劳动合同、房屋拆迁、公用事业管理、物业管理等才需要进行立法听证，否则，事无巨细，不分轻重，都要听证，就会增加立法成本，降低立法效率。因此在立法时要把握立法民主与立法效率的平衡点，使立法准备达到两者的统一。

（六）加强法案起草工作

1、改变现有的由法律执行部门起草法律、法规的做法，建立专门的法案起草机构。这样做有助于解决国家立法部门化、部门立法利益化、部门利益合法化的问题。

专门机构在起草法案时，可以根据法律的内容，聘请有关利益方的代表、专家作为起草小组人员，使法律能够调和各方的利益，保证立法质量。

2、采用委托起草的立法方略。法案起草工作，可依据法案的性质、特征、复杂程度而采取适当的委托方式，可以委托社会研究机构、学术机构或有关专家起草。但是国家重要法律、法规的草案，一般应当由立法主体的有关机构自行起草。

采行委托起草的方式，有利于借助他方力量协助现有国家机关的法制工作机构完成繁重的立法任务，有利于消除法案起草过程中难以避免而经常出现的明显影响立法质量的部门保护主义和地方保护主义之类的弊病，使立法从一开始就能有效地摆脱利益冲突的干扰，站在公正合理的起跑线上，也有利于发挥被委托的专门机构、专业人员的特长，从而避免立法工作机构由于专业上的欠缺而影响立法质量。

六、结语

立法准备是立法程序的重要组成部分，是整个立法活动过程中一个不可或缺的阶段。立法准备在我国的地位尤其重要，正如周旺生教授指出的，“就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备在立法活动中的地位更显重要。”因为，“命运在立法准备阶段就决定了。”

综上所述，立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限，只能做一些粗浅的论述。而且，对于立法准备阶段的理论研究，在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建设的发展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者，无有此二者作为基础，这个制度将无从起步。

参考文献：

①周旺生《立法学》法律出版社2000年第2版第197页

②赵颖坤《立法准备阶段：定位与完善》载于《立法研究》周旺生主编法律出版社2000年出版第295页

③同②第298页

④同①第199页

⑤同①第75页

⑥刘武俊载于《人民法院报》2001年5月29日

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