刑事诉讼证据研究毕业论文

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证据开示（Discovery）（注：对Discovery的中文翻译，国内有不同译法，一是发现，二是开示，三是展示，四是先悉。第四种译法是由审判前的证据知悉所作的意译。鉴于这一程序着重解决诉讼双方之间的信息互给，即揭示和出示，本文采用证据开示这一译法。），是当事人主义或类当事人主义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度。也就是说，在任何不采用案卷移送制度和实行控辩双方向法庭举证的诉讼结构中，证据开示具有不容忽视的重要意义。目前随着我国刑事诉讼制度的改革，围绕律师阅卷等证据开示问题产生了很大的争议并直接影响司法实践，证据开示已成为我国刑事诉讼所面临的一个十分突出的，可能妨碍诉讼公正和诉讼效率的迫切问题。本文拟采用比较研究和法理分析的方法，对证据开示制度的一般法理以及我国刑事诉讼中证据开示制度的设置问题作一探讨，以求为解决这一争议提供思路和办法。

一、证据开示的概念、内容和意义

（一）概念和内容

证据开示的基本涵意是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。根据《布莱克法律辞典》，Discovery的本来的涵意是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。”而在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”（注：《布莱克法律辞典》1979年英文版第418—419页。）美国刑诉法学家大卫·W·纽鲍尔说，刑事诉讼中的证据开示，作为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换。（注：参见DAVIDW·NEUBAUER：《美国的法院和刑事司法制度》，第253页；第254页。）

在证据开示程序中，被开示的信息包括三种情况，第一种，也是主要的开示内容，是一方当事人（注：本文根据英美法并考虑叙述的方便将检察官亦称为当事人，但在我国刑事诉讼中，检察官在法律上未被视为诉讼当事人。）已经获得的或将在诉讼中使用的证据材料，如已作出的鉴定结论、检查报告，已收集的物证、书证，以及拟传唤出庭接受调查的证人的姓名和住址等。第二种是与案件有关的信息，例如，有的国家法律规定，在被告人作不在犯罪现场的辩护时，必须将这一辩护的内容以及与这一辩护有关的事实和证据事先通知检察官。同理，在法律规定被告人有必要向检察官告诉某种情况的时候，被告人就案件有关问题作出供述也被视为一种证据开示。第三种，不是直接提供有关的证据和其他信息，而只为诉讼对方提供搜集己方掌握和控制的某些情况的机会。例如，警方提供机会，使辩方律师能询问由警方控制下的被害人或受到威胁的重要证人。我国刑诉法第37条第2款规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这一做法实际上也是一种特殊形式的证据开示。为了讨论问题比较集中，同时也考虑到我国刑诉法学界对证据开示问题缺乏研究的现状，本文对证据开示作狭义理解，即主要研究第一、二种情况，也就是对已获取的证据材料和其他有关信息的开示问题。

证据开示还可区分为正式的开示和非正式的开示。前者是制度化的，按法律要求所进行的开示，如庭审前在法官主持下诉讼双方进行的证据集中开示。后者则是非制度化的，由诉讼实施者在诉讼过程中对其掌握的有关信息和证据向对方所作的择机性介绍和透露。这种情况在美国刑事诉讼中尤为普遍。因为美国大部分刑事案件未经审判而采用辩诉交易解决。诉讼交易的前提则是辩护方了解检察官所掌握的案件情况和证据，由此决定作出辩方承诺的必要性、内容和方式。为此，检察官需不时向辩护方透露控方所掌握的证据和事实。大卫·W·纽鲍尔说，“从检察官的观点看来，被告常常只是告诉他们的辩护律师部分情况，因此，辩护律师如果了解检察官所掌握的证据，能够帮助其恰当地判断被告所作的诉讼抗争是否是无意义的。例如一个盗窃案件，被告告诉他的律师，警察从作案现场的几个街区外逮捕了他，他与案件毫无联系。但检察官则是另一种说法：根据警察的报告，执行日常巡逻检查任务的警察巡逻车在作案现场停下，其车灯照出有人在被盗的商店里。于是警察绕到商店后门，看见一个疑犯离开商店进入一辆小汽车。他们追逐这辆车，后在几个街区外拦截了它，发现车内装满被盗货物，即逮捕了这名疑犯。在经过这样非正式的证据开示后，检察官估计辩护律师将回到其委托人处说，‘你对我撒谎，你这小子，告诉我实情，要不然我就不干了’。当然，检察官通常只开示证据的强项，一般不暴露其弱点。”（注：参见DAVIDW·NEUBAUER：《美国的法院和刑事司法制度》，第253页；第254页。）本文的论题是证据开示制度，因此主要论及正式的证据开示。

（二）意义

在法官职权主义即非对抗制诉讼中，实行辩护律师阅卷制度，由于一切证据材料被汇聚于案卷，而检察院起诉实行案卷移送制度，侦查案卷往往成为实际裁判的根据。为保证律师的辩护权，法律一般赋予律师查阅全部案卷的权利。同时律师到法院查阅案卷也不至于发生障碍，而且非对抗制结构及检察官在这种结构中的客观义务使律师阅卷不会发生特别的困难（注：根据学者的分析，检察官的客观义务基本上属于大陆法系职权主义诉讼中的概念，其特征是检察官职务行使中的超当事人的要求，即对被告有利与不利的因素均予注意和斟酌，从而客观地执行职务。见松本一郎《检察官的客观义务》，《法学译丛》1980年第2期。）。加之由于诉讼主要由国家机关依职权推进，律师手中难以掌握重要证据，因此庭前向检察官展示并不成为一个重要的诉讼问题。

但在具有对抗制特征的诉讼程序中，证据开示显示出十分重要的意义。因为对抗制（adversarysystem，即当事人主义）的基本法理是将辩护方和控诉方设计为对立和对抗的双方，彼此都会采用各种“竞技”的手段，包括尽可能的搜集和使用有利于己的证据，同时削弱对方的进攻和防御能力。在这种情况下，证据开示问题就随之而突出出来。著名的德国刑诉法学家赫尔曼认为：“根据对抗制进行的公判审理，是以当事人为中心的类型。为了准备公判审理，不仅起诉一方，就是辩护一方也必须收集自己方面的证据。辩护方面通常不是完全无权要求事前出示和查阅检察方面持有的证据，就是这种权力受到一定的限制。双方当事人可以根据起诉、交换诉状以及承认不利事实，来限定辩论的焦点，并由他们决定提出证据和询问证人的顺序。”“与对抗制的情形不同，审问制程序中的辩护人通常是在公判审理前有查阅起诉方面证据的权利。当然，这种查阅如妨害事后的调查审问则又当别论。”（注：赫尔曼：《刑事诉讼的两个模式》，西南政法学院编《国外法学参考》1982年第2期。）

鉴于对抗制即控辩双方作法庭举证的诉讼程序中相互交换信息的困难，法律有必要设置专门的程序来解决证据开示问题。一般认为证据开示制度设置的目的有三点，一是确认对立当事人之间的争议点即诉讼的焦点；二是得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息；三是获取在正式审理（trial）中可能难以取得的相关信息。而达到这些具体的诉讼目的所欲实现的政策性目标，也就是设立证据开示制度的基本意义之所在，是保证诉讼的公正和效率。

这里的公正主要是指实质的公正，即真实的发现。美国大法官特雷勒（Traynor）说，“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。”（注：RogerJ.Traynor,GroundLostinCriminalDiscovery,39N.Y.U.L.Rew228,249(1964)。）人们认为，开示程序就是为了让事实本身，而不是突袭或技巧来决定审判的命运。理由是：开示程序能够让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考。这一方面使得调查更为彻底和全面，另一方面也使诉讼双方在审判前能作充分的诉讼准备，因此而能在审判中针对那些貌似真实的情况进行提问和检验从而获得案件的真实。反之，如果诉讼一方突然对诉讼对方提出其没有准备的问题和有关的证据，其中蕴涵的信息和诉讼主张就很难得到充分的质询（交叉询问），陪审团或法官可能不正确地得出这种信息是真实的和主张是合理的结论。

诉讼效率也是证据开示欲实现的一项目标。因为如缺乏庭前的证据开示，庭审时诉讼当事人为了解和把握各种突然出现的情况往往要求中断开庭以核实有关情况。这不仅造成诉讼的拖延，而且使集中审理难以实现，这又反过来影响庭审的质量。因为集中和不间断的审理是言词审理主义的必然要求，诉讼的拖延使法官难以形成正确的心证，势必增加法官的臆断。

不过也应当看到，对证据开示，从过去到现在都存在有不同意见。有人否定证据开示的必要性，认为：1.当事人主义是当事人对抗和对等，一方向另一方承担开示证据的义务是违背当事人主义的；2.如果承认证据开示的话，可能产生威胁证人和隐藏罪证的情况。例如，当诉讼一方了解了对方准备召唤出庭证人的名字和住址，可能对证人进行威胁利诱，极端的甚至消灭其存在。3.如果承认庭审前的证据开示，庭审中的调查和辩论活动将被“低调处理”，使庭审在一定程度上失去意义，在诉讼中还可能产生无谓的混乱。（注：日本《刑事诉讼法》下册，早稻田司法考试研究中心编，1988年3月出版，第159页；第160页。）需要指出，就当事人对抗和对等来否定开示的必要性，实际上是以形式上的当事人主义为根据。它忽视了当事人主义程序仍然须追求案件的客观真实并反对依靠诉讼中突袭和技巧来决定诉讼的命运。同时这种主张也忽视了当事人双方间在搜集证据能力上的差别。在检察官掌握有多数证据的情况下，唯有承认证据开示义务，才能真正实现当事人对等。正如一位英国专家最近指出的：“检察官对证据的开示是对抗制的一个不可分割的部分。辩护律师对从事案件调查只有很有限的资源、能力和愿望。在作案与罪行被确定之间有限的时间范围常常不允许律师进行充分的调查。警察承担着不偏不倚地从事案件调查从而搜集和保存相关证据的责任，尤其是那些具有诉讼意义的证据。因此最重要的是全部被搜集的资料的完整性和诉讼各方均能获得这些证据资料。”（注：查尔斯·波纳德：《现在的课题：关于证据开示的一个案例》，英国《刑事法评论》1994年第1期。）否定论的第二、第三项理由虽有一定的合理性，但只是要求我们为防止这种弊端的出现，应在确定证据开示方式、范围以及配套性保障措施上多下功夫，以防止当事人滥用开示制度影响诉讼。这方面的问题也不能成为全面否定开示制度的根据。从世界上实行当事人主义或类当事人主义（如日本、意大利等国所谓的混合式但在技术上以当事人主义为特征的诉讼形式），均无例外地肯定并实行证据开示制度，不过开示制度的具体内容有所区别。而且从发展看，证据开示普遍呈现扩大趋势。这一制度日益受到人们的重视。

我国刑诉法经全国人大修改后，审判程序发生了重大的变革。一是律师较早地介入诉讼；二是检察院移送起诉时，不再移送诉讼案卷，起诉书只附送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片；三是庭审采取了主要由控诉方和辩护方举证的所谓控辩式或类似控辩式的诉讼形式，这使我国的审判方式在技术上已具有一定的对抗制特征。这就使得证据开示成为一个十分值得注意的问题。然而，我国刑诉法对证据开示缺乏明确的规定，如对审判前律师到何处去查阅检察官所掌握的证据材料就欠缺说明，而检察机关否认律师有权到检察院阅卷，这就使律师只能十分有限地了解检察官所掌握的证据，使得原来刑诉法中的律师查阅全部证据的权利在新法中处于一种虚置的状态。这无疑会对律师辩护以及整个刑事诉讼发生重要的影响。在另一方面，对辩护律师应当在开庭前向检察官方面出示哪些证据在法律上也无规定。这些“制度欠缺”问题的出现，一方面是因为我们在法律修改时对新的审判方式对证据开示制度的要求认识不足，另一方面也因为存在某些法律技术上的问题。为了我国刑事诉讼制度的合理运行，我们应当认真研究证据开示制度的设计和设置问题。

二、国外证据开示程序的要点和法理

为了便于把握，这里先举出近年英美法院处理的两起具有典型性的案件。其一是英国泰晤士河谷地区刑事法院受理的一起刑事案件。一天清早，两名驾车巡逻的警官怀疑正行驶的一辆带蓬货车有问题，在追逐了一段距离后将其拦截下来。经简单地询问车上的三个人，警察决定对该车进行搜查。发现一台通常被罪犯用于跟踪警察电台频率的无线电跟踪器、六个瓶子，每个中装满二加仑汽油，而且做成适于用作造成严重损害的燃烧弹类型。其他被发现的物品还表明燃烧瓶是准备马上使用的。这三人被逮捕，其住房被搜查，证实这三个人是“动物解放阵线”的活跃分子并一直与该组织保持联系。在问及有关问题时，这三人均保持沉默。候审时，三名被告被保释。在警察和检察官之间连续开了几次会，研究此案的起诉。由于关于这个组织的有关材料是警察从某个资料中心的计算机中查到的，如果对外暴露这些记录，会对进一步调查该组织造成损害。在当地警方与相关的国家情报机构协商后，检控方经认真考虑拒绝了法官关于向辩护方出示电子计算机信息的要求。法官因此而对被告作出了无罪裁决。三名被告中的一人后来向新闻媒介发表谈话称，“我们打算用这辆货车转移那些动物然后毁了这辆车，审判流产的唯一原因是检察官拒绝向我们的辩护律师出示那些警方从计算机获得的关于我们的资料”。（注：查尔斯·波纳德：《现在的课题：关于证据开示的一个案例》，英国《刑事法评论》1994年第1期。）

另一起案件发生在美国。俄亥俄州的弗兰克·威尔莫斯被控对四名与他和他妻子同住的精神障碍患者实施性侵犯。在审判中，威尔莫斯要求传唤一名关键的证人——大卫·米勒医生作证，称该医生会证实他本人是性无能，不可能从事有的受害者作证的罪行。但审判法庭拒绝了让米勒医生出庭作证的要求，因为威尔莫斯的辩护律师在审判前未向检察官告诉米勒医生的姓名，因而违反了俄亥俄州的证据开示规则。威尔莫斯被判有罪。（注：特里斯·M·迈尔斯《违反相互开示规则：辩护律师的过错由无辜委托人承担》，美国《刑事法评论》第33卷，1996年春季号。）

这两起关于证据开示程序的案件，涉及到诉讼双方对证据开示的责任、证据开示或者不开示的范围、违反证据开示规则的法律后果以及证据开示的时机等问题。以下作具体分析：

（一）关于诉讼双方证据开示的责任。

在美国，刑事案件中诉讼双方的证据开示责任，直到本世纪五、六十年代还十分有限而且有争议。美国最高法院大法官布伦南（WilliamBrennan）在1963年还呼吁要强化证据开示制度。他指出：“在1958年的联邦刑事诉讼规则中规定仅在地方法院，法官可以根据被告方的诉讼动议要求检察官开示某些文件或物证，而且被告方还必须向法官表明这一开示对于其诉讼准备具有实质性意义。”他还指出，“在大多数州，被告就证据开示的权利十分有限。”（注：布伦南：《刑事起诉：竞技还是寻求真实》，《华盛顿大学法学论坛》第68卷（1990年）。）在六十年代中期和七十年代期间，美国刑事诉讼的证据开示程序受到重视并得以加强。（注：美国证据开示制度的现展被认为起始于1963年布雷迪诉马里兰州案。在该案中，最高法院裁决，根据请求检察官必须开示有实质意义的有利被告的证据。特里斯·M·迈尔斯《违反相互开示规则：辩护律师的过错由无辜委托人承担》，美国《刑事法评论》第33卷，1996年春季号。）然而即使在当时，证据开示程序还只是所谓的单行道（awaystreet）；各州仅仅要求检察官向被告方开示证据。尔后，各州扩大了证据开示制度的适用，要求实行对等原则：被告方同样向检察官开示其所获证据，即实行相互开示制度（reciprocaldiscovery）。这意味着，如果辩护方要求从检控方获得证据开示，辩护方也必须对检控方开示与案件有关的证据和信息。现在有些州还要求辩护方无论是否从检控方获得信息，都必须向对方作出开示。（注：特里斯·M·迈尔斯《违反相互开示规则：辩护律师的过错由无辜委托人承担》，美国《刑事法评论》第33卷，1996年春季号。）

在英国，证据开示被认为是对抗制诉讼程序的一个核心问题。然而长期以来只要求检控方向辩护方开示证据，而辩护方除少数情况外，不承担一般的开示责任。其理由一是根据所谓“自然正义”，要求控诉方不得利用其资源优势而不公平地处于审判上的有利地位，为此辩护方在审判阶段应得到某些手段补偿以实现控辩双方的“平等武装”（equalityofarms）；二是根据无罪推定原则，被告没有责任向检控方说明情况，也不必回答对方的问题，直到“初步证据事实”（primafacie）已由检控方确立。英国证据开示制度比美国更强调检控方向辩护方的证据开示而不如其强调开示的相互性，分析其原因可能与英国对律师执业有更严格的职业道德和纪律要求，而且由于英国警察的较高素质，辩护方更多地依赖警方获取的证据材料有关。这种情况下，辩方证据开示对检控的作用比美国小。而美国刑事诉讼对抗因素更为强烈，其弹劾制侦查（即检控方和辩护方同时搜集证据的所谓双轨制侦查（注：何家弘编著《外国犯罪侦查制度》“单轨制侦查与双轨制侦查”，中国人民大学出版社1995年10月版。第26—30页。））的特点更为突出，因此如果检察官在庭前不了解对方证据，将难以有效地实施公诉。在英国这种情况则较为缓和。

然而，英国的证据开示制度目前也进入了改革阶段。其基本趋向是强化辩护方的证据开示责任。这是因为，在刑事诉讼中，突袭辩护（ambushdefences）成为较为普遍的情况，尤其在一些重罪案件中，被告方出席法庭时，有仔细准备的辩护，而这些辩护通常是建立在检控方所出示的证据的基础上但其辩护所依据的事实和证据是检控方事前不清楚的。这种情况下，面对缺乏思想准备的辩护突袭，在庭审的有限时间内，检察官难以作出有成效的反击或对辩护证据作合理的验证。为此，英国关于刑事诉讼的国家委员会建议：“辩护方如果将在法庭上举证，应该要求其在庭前向检控方作充分的披露，以使检控方了解辩护的实质性内容。”这个建议得到政府和多方的支持，应当说很有希望成为立法。（注：罗格·林：《审前开示的政府建议：因对被告无所知》，英国《刑事法评论》1995年10月号；特里斯·M·迈尔斯《违反相互开示规则：辩护律师的过错由无辜委托人承担》，美国《刑事法评论》第33卷，1996年春季号。）这种改革与英国近年来限制沉默权的改革其趋向是一致的。

日本战前实行旧刑诉法时期，采用职权主义诉讼程序，检察官提起公诉时，须向法院提交全部侦查所获证据。辩护人因此而能够在法院阅览案卷，斟酌证据进行防卫准备。战后借鉴美国法，实行所谓“技术性当事人主义”，即在诉讼尤其是审判程序的设置上，就具体的程序性和技术性特征而言，类似美国的当事人主义，但日本又保留了对实体真实主义的执着追求并在程序中予以体现。但既然具有当事人主义的“技术性格”，就必然要采用证据开示程序。因为现行法采用起诉状一本主义，检察官在提起公诉时仅提出起诉状，相关证据只是在法庭证据调查后才移交法院由法院保管。为此，现行刑诉法规定了双方在庭前作证据开示的责任。即刑诉法第299条第1项规定：“检察官、被告人或辩护人请求讯问证人、鉴定人、通译人或翻译人时，应当预先给予对方知悉他们的姓名及住所的机会。在请求调查证据文书或证据物时，应当预先给与对方阅览该项证物的机会。但对方无异议时，不在此限。”可见这一规定确立了诉讼双方相互作证据开示的明确责任。

从以上三个最具典型性的国家的证据开示制度可以看出：其一，证据开示制度对于当事人主义或类当事人主义的诉讼程序十分必要，因而应当确立当事人的证据开示责任；其二，从历史看，证据开示是由单方开示向双方开示发展。总的看，在辩护律师具有取证权的情况下，证据开示责任应当是相互性的，即使也许一方的责任更大；这样才能有利于全面实现开示制度欲达到的公正与效率的目的。其三，也应当看到，由于检察官具有更充分的资源而且其搜集的证据往往构成案件事实的主要基础，从这一实际出发，检察官承担证据开示责任的诉讼意义大于辩护方。也就是说，在一般情况下，代表国家权力的检察官对处于民间势力的辩护方负有更大的证据开示责任。当然，反向的开示也不可缺少，否则，不仅影响诉讼的效益，而且也妨碍检察证据开示的积极性，从而反过来又影响辩护方及时和有效地获取实质性的案件信息。

（二）证据开示的范围

哪些证据属于开示的内容，各国的规定是不一致的。根据经1983年修订的《美国联邦刑事诉讼规则》第16条的规定，就检察官方面，可以出示的证据有：（1）被告人的陈述；（2）被告人的前科记录；（3）文件和有形物品；（4）检察和试验报告。不可出示的材料有：与本案的侦查或起诉有关的检察官或其他侦诉人员所制作的报告、备忘录或其他控方内部文件；控方证人或者可能成为控方证人者所作的陈述（法律有特别规定的除外）。就被告人方面，可以出示的材料包括：（1）被告方掌握的文件和有形物品。（2）任何与案件有关的身体检查和（或）精神检查和科学试验或科学实验的结果或报告——如果这些证据是被告方准备在审判中作为重要证据提出的话。以上两项出示是以控诉方根据辩护方的要求首先出示有关证据为前提。不可出示的材料有：与本案的调查和辩护有关的被告人或其律师或者人所制作的报告、备忘录或其他内部的辩护文件；被告人对其人或律师所作的陈述，或者控方或辩方证人或可能提出的控方或辩方证人对被告人或其人或律师所作的陈述。

此外，美国联邦刑事诉讼规则第12条对被告人作不在犯罪现场的辩护时应作的证据开示作了更明确和更具强制性的规定，要求被告人“根据检察官要求说明所指称的犯罪的实施时间、日期和地点的书面催告，被告人应在十日内，或在法院可以指定的其他时间，将他想要提出不在犯罪现场辩护的书面通知送交检察官。被告人这一通知应当说明被指称的犯罪发生时据他声称他所在的具体地点，以及他打算证实这一不在犯罪现场辩护所依靠的证人的姓名和住址。”但在另一方面，在被告人就不在犯罪现场问题作特别开示的情况下，检察官也应当作出反应：“在此后十日内，至迟在审理前十日，除非法院另有指令，检察官应将记明检察官打算赖以证实被告人在被指称的犯罪的案发现场的证人的姓名和住址以及据以反驳被告方的证明被告人不在犯罪现场的证人证言的任何其他证人的姓名和住址的书面通知，送交被告人或其辩护律师。”（注：王一真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年11月第1版，第235—234页。）

美国刑事诉讼中的证据开示范围目前呈现出明显的扩大趋向。联邦刑事诉讼规则在1993年被修订，上引第16条的规定被修改，扩大了证据开示的范围。修正后的法律规定，如果被告方要求检控方开示出庭的专家证人姓名，那么检控方同样有权要求被告方开示这类证人的名单。在1994年4月，关于联邦刑事诉讼规则的顾问委员会提出建议，要求进一步修订规则16条，解除对证人陈述的开示禁止，规定双方相互开示拟出庭的证人（非专家证人）名字以及在审判前已经获得的证人陈述（如侦查人员在侦查中所作的证人陈述笔录）。同时还建议，作精神障碍辩护的被告方应向检控方开示对被告作鉴定的专家证人的情况。

上述证据开示规定适用于美国联邦法院系统（不含最高法院和联邦上诉法院）。各州对其州司法系统适用的证据开示程序还作了专门规定。其规定应当说与上述联邦适用的规则大同小异。而且也同样呈现出扩大证据开示范围的明显趋势。反映美国联邦和地方在这方面的普遍动向，美国法律家协会（ABA）近年来对其制定的关于刑事诉讼中证据开示的准则作了重大的修正，从而扩大了可开示的证据的范围，而且扩大了强制性开示的证据范围，尤其是扩大了辩护方向检控方作证据开示的范围。

在1994年修订后的ABA准则中，主要的新的开示要求包括：1.辩护方向检控方开示证据应允许检控方对其进行检查、复制、检验以及对文件和物证拍照。2.辩护方必须开示准备传至法庭作证的全部证人的名字和地址。辩护方也须开示其掌握或控制的这些证人的书面证言——如果这些证言与下一步该证人出庭作证的主要事项有关。3.辩护方必须开示任何辩方准备在庭审时传唤的专家证人在庭审前所作的报告和陈述，包括准备在法庭上作为证据的关于身体和精神状态检查结果、科学检验、实验和比较的报告。这种开示不须检控方提出要求，而且不论检控方是否已向辩护方开示此类证据。4.辩护方应提供被告的简历，并就可能在法庭提出的专家证人的证言和专家的意见和理由就其实质性内容作出书面说明。

根据ABA的意见，进行这种改革的理由在于辩护方证据开示不足不利于司法公正，这种改革被认为对诉讼双方是公正的，它减少了诉讼的竞技因素，有利于真实发现，可以防止审判中的突袭（“trialbyambush”）。（注：关于美国证据开示制度的发展见前注12文，第二节“相互开示”的C部分：“证据开示的扩张和发展”。）

此外，鉴于检察官所承担的公正行事的一般法律责任，美国法律要求检察官应当向对方开示那些虽不属于一般的证据开示范围，但对被告有利的证据材料。

根据日本刑事诉讼法第299条规定，证据开示范围主要包括：1.诉讼双方对拟在庭审时调查的证人、鉴定人、翻译、通译人员，必须告诉对方这些人的姓名和住所。2.对拟于庭审时调查的证据文件和证据物，必须给予对方阅览。此外，根据刑诉法第179条和第180条的规定，对当事人申请证据保全，法院依职权调查搜集的证据，检察官可以到法院阅览、誊写，辩护律师经法院同意也可以这样做。

在日本，对证据开示范围，有事前全面开示论和有限制的证据开示论两种不同的意见。平野龙一教授认为：“检察官的确没有必要向相对方开示全部的证据。如果说某种证据开示，可能引起诉讼混乱，或者这些证据与其他案件的侦查有关系，这两种证据可以不予开示。但是，从客观上看，其中可能包括对被告辩护有重要意义的证据。在这种情况下，法院可以根据被告人或辩护人的建议，依照刑诉法第99条第2款，证据提出命令（只限于提起公诉后），让辩护人阅览。当然，即便这样要求，也还存在被告人和辩护人不知道检察官手中持有何种证据从而影响向法院申请的问题。”（注：日本《刑事诉讼法》下册，早稻田司法考试研究中心编，1988年3月出版，第159页；第160页。）

日本的刑诉法和日本的司法实务，实际认可有限制的开示论，以防止诉讼混乱，保证法庭审理的实质化和辩论的充分性。因此除出庭证人等的姓名和住址通知外，刑诉法和刑诉规则（即实施细则）要求给予阅览机会的，只限于已确定将在庭审中请求调查的证据文书和证据物（书证和物证以及书面的鉴定检查报告）。其余证据，包括被告人过去的供述、证人过去的陈述等，以及未确定在法庭上申请调查的其他证据材料，均不属必须开示的证据范围。

英国刑事诉讼，要求检控方开示其掌握的证据，包括准备在法庭上使用的所有证据材料，如证词和物证等。但也有某些例外。如英国总检察长的关于刑事诉讼中控诉方证据开示的指导规则明确规定，检察官对被认为是不真实的辩方证人的庭前证言可以不作开示，但在庭审中也可以将这种证言用来作交叉讯问，质疑该证人在法庭上作证的真实性。对检控方不准备在法庭使用的材料，法律没有要求必须披露。但控方如有意隐瞒其中有利被告的材料，可能视为严重违法行为而在上诉审宣布原判决无效。另一方面，被告方应对不在犯罪现场的辩解向检控方作证据开示（通知这种辩解并提供有关的证人），被告方还应将专家证人的证据和有关情况向检控方开示（检控方有同样义务）。然而，在英国，为防止被告方滥用开示程序进行突袭辩护，扩大被告方证据开示的范围，实行与检察官的基本对等的证据开示，应当说已成趋势。

英国刑事诉讼中，根据检察机关的起诉指导规则，可以根据“公共利益”的要求，对“敏感性材料”（sensitivematerial），如涉及警方情报人员、关系其他案件侦查、可能暴露特殊搜索手段的材料，不予开示。但这种情况需接受法院的司法审查（包括仅有一方当事人参加的“单方听证”）。因不开示证据可能影响程序的公正，法院可能因控方拒绝开示而判决被告无罪。本节前面所举的泰晤士河谷区法院处理的那起案件可作例说。

英国开示程序的一个特点是其相对性，根据英国枢密院1992年在贝里一案中的裁决，开示的原则规定并不是一成不变的，应该不时地对其进行审查。开示的方式、内容和要通过开示所获得的公平，由司法、立法和行政人员共同确定掌握。（注：赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》，北京大学出版社1996年10月版，第149页。）

各国的实践，在证据开示范围上，可大致总结出以下几点较有普遍意义的做法：

其一，拟作庭审调查的证人、鉴定人的姓名、住址应相互提供；

其二，拟作庭审调查的书证、物证应相互开示；

其三，拟作庭审调查的检查报告、鉴定结论应当开示；

其四，为避免对抗制“竞技因素”的弊端，增强诉讼的公正和效率，从各国开示程序的发展趋势看，扩大证据开示的范围，尽量将其他证据纳入开示程序是必要的。同时鉴于其他案件的侦查需要以及其他合理的根据，采用利益权衡原则，在不损害司法公正的情况下，可以对某些证据不予开示；

其五，检察官应当向对方提供虽不属一般的证据开示范围，但有利被告的证据材料，如那些不准备在法庭上使用的有利被告的物证、书证等。因为这一问题已关系到检察官的公正性，涉及真实的发现和案件的公正处理，具有某些超出证据开示程序的性质，应当特别强调。

（三）证据开示的程序以及违法制裁

1.证据开示程序。证据开示程序属审前程序，这一程序主要安排在起诉前后。在美国，经侦查获得证据后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起诉前享有要求法官预审（prelitminaryexamination）（注：预审有时又称先听证（Preliminaryhearing）或审查性审判（examiningtrial）。）的权利。预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判。如缺乏合理根据就要撤销指控，以防止轻率将被告人交付审判。而预审程序还包括一项重要内容，即证据开示。各方当事人应根据法律规定的开示范围，在预审法庭出示自己手中掌握的对诉讼有意义的证据。

然而，如被告放弃预审，或者案件经大陪审团起诉而不需预审（大陪审团对检察官起诉意见的审查代替了法官的预审）。则应在案件正式起诉后的较短时间内，根据递交法院的大陪审团的起诉书或检察官起诉书，由法院安排提审（Arraignment，有的译为“传讯”）。提审程序中，法官向被告人宣读起诉书，说明指控性质，告知被告人享有的诉讼权利，接着要求被告人对指控作出答辩。按照美国联邦刑事诉讼规则第二条第四项的规定，依照检察官的裁量，检察官可于提审时或于提审后尽可能快地将其意欲在审理中使用的具体证据告知被告人，以便被告对这些证据提出异议。同时被告人也可以在提审时或提审后要求检察官将其欲在法庭审理时作为主要证据的任何证据向其告知。在提审时或提审后正式审判前，被告人也应当依法向检察官开示证据。

美国刑事诉讼中的证据开示根据需要可能持续数月，直到审判开庭。诉讼双方尤其是辨护律师利用这段时间准备诉讼。

在日本，根据刑诉法第29条规定所进行的正式的证据开示，依照刑事诉讼规则178条第6款的细则性要求，检察官应在提起公诉后，对于准备请求交付庭审调查的证据书类和证据物，应尽早提供地给辩护人阅览。对拟出庭的证人的姓名和住所也必须给予机会使对方知悉。在司法实务中，辩护律师是在检察官提起公诉后，到检察厅阅览证据并作己方的证据开示的。而对于法院根据当事人诉讼保全要求在开庭前搜集的证据，检察官和律师应到法院阅览、誊写。

如果诉讼双方或其中一方未有效履行其开示义务，法院可以在庭审的证据调查开始前的任何时间要求开示。日本有一判例，在一审开庭并进行了对被告人个人情况调查等开头程序后，宣读起诉书之前，辩护方以警方过度和违法的使用警戒性措施并进行违法搜查，而检察官基于这些措施提出起诉系滥用起诉权为由，要求法院命令检察官开示其持有的某些证据。审判法官批准了这一要求。然而，最高法院否定了一审法官的这一做法，认为当时开示证据的要求对被告人的防卫不具有重要意义，因而原法院的这项措施已经超出了正当公平的行使诉讼指挥权的范围。但在这里，最高法院并未一般的否定在开头程序后庭审调查前开示证据的做法，面只是说明就该案而言，此时以此种理由要求开示证据不利于案件的审理及诉讼的有序化。

综上所述，证据开示程序既需考虑审判公平与效率，又需兼顾侦查的有效性，而且也需考虑证据的完整性及便于一并开示，正式和集中的证据开示程序宜安排在侦查基本完成后和庭审之前，尤其是公诉提起后的适当时期内。当然在这种集中开示以前，对某些方面的证据和信息进行阶段性的开示也可能是必要的，如在逮捕被告人时告知其被控罪名等。

集中开示程序的证据开示地点可以根据该国刑事诉讼制度的特点确定。在对抗制审判程序中，为排除法院庭审前的预断，法院在庭审前不拥有证据或不拥有大部分证据，在这种情况下，法院难以作为主要的证据开示地点，因此，律师可以到检察院阅览检控方的证据并作辩方证据的开示。但对某些法院获取的证据，可以到法院阅览。如果法院主持的审前程序包括证据开示，那么控辩双方将应开示的证据拿到法院，在法官监督下进行开示也是可以的。

2.开示程序中的违法制裁。根据美国联邦刑事诉讼规则关于证据开示中违法制裁的规定，对于未能遵守该规则要求进行证据开示的，法院可以采用几种方式处理：命令该当事人进行证据开示；批准延期审判；禁止该方当事人提出未经开示的证据；做出其他在当时情况下认为是适当的决定。法院可以指定进行开示的时间、地点和方式，并可以规定适当的期限和条件。

联邦刑事诉讼规则关于制裁违反开示要求的上述四种措施的规定，也大体反映了各州的立法和实践。其中第四种措施，即“作出其他的适当决定”，赋予法院更大的斟酌权，从实践看，这些决定如：1.因当事人违反开示程序，命令由其支付证人出庭费用。如1994年4月，伊利诺斯州最高法院以违反开示程序为由，命令辩护方64名辩方证人，全部出庭作证，其费用由辩护方支付；2.审判法官向陪审团告诉律师的有关行为不当并请他们注意；3.对辩护律师予以经济处罚等。

在全部制裁措施中，最严厉的可以说是排除应开示而未开示的证据，包括禁止未开示姓名和住址的有关证人出庭作证或排除其证词。一些法院实际运用了这种惩罚措施，如在1994年的一起杀人案件中，蒙大拿州最高法院排除了被告方提出的关于被告精神障碍的全部证据，理由是辩方律师拒绝开示其精神病学检查报告以及医生陈述，从而违反了该州关于相互开示的法律规定。虽然律师辩称拒绝开示的材料中包括因患者——医生特权而保密的材料以及可能自证其罪的材料，但法院指出，辩方律师事前并未因此而取得一项关于这种特权和证罪材料的保护性命令，而根据法律只有获得这种命令其信息才可保密。

美国最高法院已经肯定了证据排除的合宪性。但为慎用这种措施，有些法院要求以发现这种违反开示程序的行为是故意实施和（或）会引起偏见的为前提。不过，有些人抨击这种做法，认为辩护律师在辩护策略和措施上发生错误，但其不利后果却因有利被告的证据被排除而由此往往是无辜的被告来承担，这种做法是不公平的。因此，他们建议用对律师的纪律性处罚代替这种证据排除。（注：特里斯·M·迈尔斯《违反相互开示规则：辩护律师的过错由无辜委托人承担》，美国《刑事法评论》第33卷，1996年春季号，第三部分，关于违反相互开示的责任。）

英国对违反开示程序规定的处罚与美国相似，法院仍可采用证据排除手段对起诉方或辩护方不开示证据的行为进行处罚。此外根据1994年11月通过并于1995年4月10日生效的《刑事司法和公共秩序法》对沉默权制度的修改，被告人在审判前不向警察和检察官交待被合理要求应当提及的问题，但在法庭辩护时却将这一问题作为辩护的理由（即从事所谓“突然辩护”），对被告人在庭审前保持沉默（不开示），法庭可以作出对被告不利的推断。（注：见伊恩·丹尼斯：《证据规定：限制沉默权》，《英国刑事法评论》1995年1月号。）

三、关于我国证据开示的制度设置

我国新刑诉法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：其一，侦查阶段，第96条2款规定，“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二，起诉阶段，第36条1款规定，“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。其三，审判阶段，第36条2款规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。

上述规定是适应新的诉讼制度尤其是审判方式所作的具有改革意义的新的规定。应当说，新法律注意到诉讼的不同阶段对证据开示的不同要求，从而作出了与之较为适应的递进性的规定。然而，就实现证据开示的目的，保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特性而言，这些规定存在三个方面的问题，一是范围不明确。“本案所指控的犯罪事实的材料”，这些材料是全部材料还是部分材料；是原始材料还是复印件；被告和出庭证人将在法庭上陈述、作证，那么他们在侦查起诉阶段所作的供证应否查阅；除了指控的事实以外的材料，尤其是有利被告的材料，可不可以查阅，等等。法律均语焉不详。司法实践中各诉讼角色必然会从有利于己的方面解释，势必造成混乱和难以操作。二是开示场所和义务方不明确。辩护律师到何处去查阅所指控的犯罪事实材料，何方（检察院还是法院）承担证据开示的责任，法律未作规定。而且这种对地点和义务方的规定直接影响查阅证据的范围。因为新刑诉法就检察院向法院移送起诉案件规定了新的移送方式，即改变了过去移送案卷（即全案证据）的做法，仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此，如果律师到法院阅卷，他只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，而且由于目前为防止庭审“走过场”，强调法院的庭前审查是程序审而非实体审，检察院移送的主要证据复印件或者照片被限制在一个较小的范围内，通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。而只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但因查阅地点和义务方不明确，律师到检察院查阅证据将发生困难。因为法院作为裁判机关允许辩护人查阅检察院送来的材料一般不致发生问题，但如果到检察院查阅，检察院将增加工作负担，还可能影响其准备公诉时的材料使用，更重要的是，由于检察机关作为控诉方与辩护律师的诉讼立场相对，在诉讼中对律师不可避免的有一种防范的心理态度，而允许辩护方查阅全部证据将加强辩护方的力量而对公诉发生妨碍。因此检察机关如无法律约束，一般不愿意单方面的向辩护方作全部证据的开示。三是开示程序的片面性。即只规定了公诉方对辩护方的开示，但对辩护方在开庭前向公诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。这不仅有悖于各国开示制度的惯例，更不符合目前开示制度的发展方向（已如前述）。而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍，因此反过来又妨碍向辩护方的证据开示。

出现上述问题的原因，与立法的筹划不周有关（不过，对一种新的，具有浓重的“中国特色”的刑诉程序，就其中各方面的具体的制度设置都能在一开始就谋划周全未免是一种苛求，因此，规定得粗一点也是可以理解的），也是由于在基本诉讼制度发生了一定程度的变化时，立法研究却未充分考虑到这种变化对具体制度包括证据开示所发生的影响有关。

证据开示在由控辩方向法庭举证的诉讼程序中具有十分重要的意义。尤其是因为目前的律师辩护仍在很大程度上依赖于国家侦检机关所获取的证据材料，律师对这些证据的知情范围直接影响其辩护力量，因此这一问题已经引起了各方面的关注。1996年11月下旬，在京的十余名刑诉法教授和一些刑诉法学博士经陈光中教授主持召开了一个关于新刑事诉讼法实施问题的座谈会，其中专门研究了“关于辩护律师在审判阶段的阅卷范围”问题，与会者认为，“不能将刑诉法第36条2款的规定理解为律师在审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察机关移送至法院的‘证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片’。自人民法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利。”座谈纪要阐述了这一主张的理由，主要有：1.从有利于辩护职能发挥看。由于辩护律师自行调查、收集证据有很大的局限性，这使得他的辩护活动在很大程度上要依靠他的阅卷权。因此，不宜将辩护律师在审判阶段的阅卷权限制在狭窄的范围内，否则不利于辩护律师作用的有效发挥；2.从立法精神看。原刑事诉讼法允许律师查阅全部案卷，修改后的刑事诉讼法其立法精神之一是加强辩护职能，改善被告人在刑事诉讼中的地位。据此，不应当将第36条2款作限制性解释。否则，反而削弱了被告人的辩护权；3.从国际情况看。在采用起诉状一本主义或控辩式审判方式的国家，法官不允许庭前阅卷，但辩护律师是允许的，而且辩护律师在法院开庭审判之前到检察机关查阅案卷是一种带有普遍性的做法。（注：中国政法大学刑事法律研究中心：《在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》，《政法论坛》1996年第6期。）

应当说，教授们对于这一问题的基本观点和基本理由都是能够成立的，尤其是要求扩大辩护律师查阅证据的范围，这一要求在我国刑事诉讼的制度和实践背景之下，必要性十分明显。然而，就证据开示而言，以上主张并未解决一些技术性的同时又直接关系证据开示效果的问题，同时还没有避免某种意义上的片面性。下面，结合证据开示的一般法理和我国刑事诉讼制度的具体情况，对我国证据开示程序的制度设置谈几点意见：

（一）关于我国刑事诉讼中证据开示的意义和责任

为了保证诉讼的有序性、有效性和公正性，在我国刑事审判实行由控辩方举证的庭审方式的情况下，实行庭前证据开示制度是十分必要的。尤其在我国刑事诉讼中，律师的自行调查、搜集证据受到制度和能力的较大限制，他往往较多的依赖于侦控方所搜集的证据，这就使庭前查阅证据具有更大的作用。也是因这种原因，在证据开示程序中，检察机关对于为辩护方提供辩护条件负有不可推卸的责任。这种责任即是来自其作为诉讼一方的实质上的诉讼当事人的义务，也是来自其超当事人的作为检察官客观公正执行法律的义务。而且应当看到，由于我国刑事诉讼中国家权力较为强大，应当十分强调检察官为辩护律师提供诉讼条件，以避免在审判活动中诉讼条件的进一步倾斜。可以说，在我国证据开示程序中，检察院是矛盾的主要方面，负有更为重大的证据开示责任。检察机关对此应当有客观而明智的认识，在证据开示的制度设置和操作实践中提出并实践有利于增进我国刑事诉讼整体功能的合理措置。当然，从组织功能学的

在一定的制度约束之内，任何一个组织都倾向于采用最有利于自身功能发挥的行为方式。因此，这种开示责任还必须采用具有强制力的制度性设置方式，否则，靠组织和个人的“自觉性”是不能解决问题的。

但在另一方面，必须认识到在我国刑事诉讼中，辩护方也应当具有证据开示的责任。如前所述，这种相互性开示，包括辩护方对全部拟提出的证据或其中最关键的证据（如不在犯罪现场和专家证据）的庭前开示，是证据开示制度的一般法理，而更充分的开示，包括辩护方证据的全面开示，也是各国开示制度进一步发展的方向。这种相互开示对我国刑事诉讼制度有两方面的意义。第一方面是：有利于全面保障刑事审判的有序性、有效性和公正性。控诉方对辩护方“打埋伏”，不开示或少开示证据，这种做法固然对实现诉讼的效率和公正不利，但另一方面，辩护方将自己所掌握的辩护证据在庭前秘而不宣，在庭上搞“突然袭击”，甚至追求一种戏剧性的效果，利用检控方的准备不充分达到辩护目的，同时也是一种为影响被告及家属和旁听群众的不适当的商业行为，这显然不体现司法公正。可以说，这种“伏兵辩护”，不仅在国外有，在我国刑事诉讼实行原刑诉法时也能见到，不过因当时律师活动的余地小，加之庭审的非实质化，出现这种情况对司法的损害较小，因此而未能引起人们的充分注意。

对证据的相互开示问题，有的同志认为，在我国，辩护律师取证的权利和能力有限，规定相互开示的意义不大，因此不须对辩护方的证据开示作制度性的规定。此一主张看似有理，实际上却存在根本性的错误。应当看到在我国新的刑诉制度下，律师已经具有比之过去大得多的活动余地。在侦查阶段，他即使不直接取证，也可以申请法院、检察院取证，即作证据保全。而在起诉和审判阶段，他依法享有调查取证的权利。当然，律师的调查取证权不能与侦控方匹敌，但在另一方面，如果我们认真观察司法实践，也应看到辩护方所具有某种优势：其一，检察官所担负的举证充分从而成立事实的责任较之辩护方所负有的攻击职责要艰难得多，因为他必须搜集充分的证据，并使这些证据形成完整的、经得起攻击的锁链，而辩护方只需要在某些薄弱环节上下功夫，打破某一点即可。因此，即使辩护方手中只握少量证据，其对公诉的威胁也不可低估；其二，被追究人的辩护因自身的自由、名誉、财产甚至生命的威胁而得到最强大的利益驱动，并同时而驱动其他相关人员。而公职人员的行为不受这种驱动，且有更严格的行为规范限制。有一个或许不恰当的比喻：这在某种程度上与在自由市场上势力强大的国营企业不一定能竞争过经济实力相对较弱的民营企业同理。如果允许辩护人从事辩护的“突然袭击”，在庭审实质化和律师调查权扩大及其法庭举证权充分扩张的情况下，可能对公诉造成较严重的损害。尤其是那些案情复杂、检控困难，被告人有一定经济势力和社会背景的案件。而且这种损害并不一定是靠事实和证据本身，而是在相当程度上依靠一种辩护技巧（国外刑事诉讼，作为辩护技巧，有的律师为防止公诉方的庭前取证反击，有时把应开示的证据保留到必须开示的最后关头，而且如有可能，则尽可能不开示其证据）。这种辩护技巧还可能延误诉讼（在检察官要求休庭调查的情况下），也可能因时过境迁检方难以取证核实，其结果都是损害诉讼的公正和效率。正是由于单方面开示可能造成这种对诉讼的不良后果，那种认为可以通过检控方单方面开示来对辩方的力量和能力进行“补偿”以趋于“平等武装”从而实现司法公正的观点是不正确的。

相互开示的第二方面的意义是有利于推动检控方作证据开示，从而最终有利于辩护活动的开展。这是因为只有相互开示（即使认可检察官有更大的开示责任），才可能因手段武装在某种程度上的平等性和相互性受到检察机关的支持。由于不移送案卷，庭前检控证据的全面开示必须在检察院进行，可以设想，如果辩护方通过侦查和起诉阶段的介入已经取得了一定的辩护证据，但到检察院阅卷时毫不透露，同时对检控方的全部证据材料却均予“查阅、摘抄、复制”，检察机关势必难以接受，其反应就是制造障碍，一是就如目前，不同意到检察院阅卷，主张律师应到法院查阅检察机关移送的材料；二是如果某种法律文件被通过，要求检察机关让律师查阅证据，那么在执行中检察机关也会将律师查阅的时间、查阅的范围上尽量予以限制，以免公诉活动受到较大的损害（注：开示范围等问题在许多国家刑事司法实践中都是引起辩诉争议的一个重要问题。时任日本东京高等检察厅公审部长亲崎雄指出，“公开检察官所掌握的证据，是牵涉到当事者之间实质性对等的意义及检察官的客观义务内容这一诉讼结构之根本的问题，所以，必然有不能彼此让步的一面”。引自张光博等编译《世界各国律师制度的历史与现状》，吉林法学会1985年内部印行，第255页。）。因此可以说，确立辩护证据开示的制度，是保证检控方开示的必要条件。

（二）证据开示的内容、地点及时间

证据开示的内容，即被开示的证据的范围，这是开示程序中的一个关键问题。如前所述，国外对开示范围有不同规定，如美国开示范围较大，而日本较小。在我国，目前对证据开示范围主要有两种意见，一种是认为辩护律师除侦查起诉阶段所了解的情况和查阅的材料外，在审判阶段只能到法院去查阅检察机关移送的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”；另一种是如文前提及的教授们的意见“自人民法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利”。然而认真分析，即使同意后一种意见，也存在一个查阅范围问题。所谓“全部案卷材料”包括那些材料，如果侦查机关移送起诉时装订了案卷，但起诉单位在起诉阶段搜集的证据并未形成案卷，这部分材料是否应开示。而且，目前的诉讼制度并不实行职权主义诉讼中必须的“案卷主义”。为了诉讼使用的方便，检察机关不一定要将证据材料在开庭前装成案卷（甚至有的将公安移送的案卷拆散，使用后再加上新的材料重新装卷），那么，证据材料在开庭前不成案卷又应如何确定查阅范围。况且，无论是公安机关还是检察机关，在实践中都不是将所取全部材料装卷或归入拟使用证据的范围，不少在调查和侦查过程中形成的与案件无关或关系较小的材料，或重复性材料都将在整理移送证据或准备庭审举证时被剔除。这样，查阅案卷材料是否包括这些在侦查和起诉阶段被剔除的材料。在界定证据开示范围时这些问题都需要回答，否则，在这个实践中易引起争议的问题上，会出现有关的规定缺乏操作性和有欠公正合理的问题。

根据国外普遍的做法和法理，尤其是考虑我国刑事诉讼的特殊情况，对证据开示的范围可作如下要求：

其一，就检控方而言：

1.凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料，都属于证据开示的范围。这里开示范围以对指控事实的相关性为标准。这样，凡与指控事实无关的，如在案件中调查被告人以外的其他人所形成的材料，调查被告人的其他的未经起诉的问题所形成的材料，调查被告人的有关问题但获取的材料没有证据意义的（无论就指控还是辩护都没有证明价值），诉讼过程中侦查起诉机关内部的非证据性工作材料等，都不属于证据开示的范围。这个范围，基本包括了过去侦查机关移送的案卷材料的范围加上起诉机关补充取证的材料。可见这种十分广泛的开示范围，足以满足辩护准备的要求，有利于保证被告人辩护权的实现，符合我国刑诉法修改加强被告人合理权利保障的指导思想。而且这种范围也比较便于掌握。而那些要求检控方证据开示只是开示：“证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片”的主张显得合理性不足。首先是“主要证据复印件或者照片”的范围不便于把握，有的认为只包括对定案最有意义的少数关键性证据，而有的认为包括指控犯罪事实所依据的基本证据。从庭审改革保障庭审实质化的立法指导思想看，将“主要证据”作严格限制是有道理的。而且从实践看，检察机关也不可能大量复印证据材料。但这样未免使开示证据的范围过于狭窄，不利于辩护权的实现。

2.上述开示范围中，对其中凡是准备在庭审时提出的证据，无论是被告人过去的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述，还是物证、书证，鉴定结论，勘验、检查笔录以及视听资料，只要在法庭上应用，就应事先开示，对这部分证据的开示属于法定开示、强制开示和主动开示。也就是说，对这部分证据，检控方应主动向辩护方出示。凡未事前开示的证据，在法庭上不能使用，除非有合理的根据并获得法官允许。这种法定开示范围的要求，符合国际上的普遍做法。而且可以避免上面第一条以相关性为标准可能带来的某些范围不确定的问题。例如，有的证据，辩护方认为与指控有关，而起诉方认为与指控无关或关系不大，是否开示，易生争议。而以拟于法庭上提出作一法定开示标准，使证据开示范围更具有可操作性，同时也便于确定是否违反开示程序而加以违法制裁。而且这种标准就是有针对性地解决审判中“突然袭击”的问题，从而基本保证了开示程序欲达到的政策目标：诉讼的效率与公正。

3.在第1条规定的范围内，除第2条以外的证据，即不准备在法庭上应用的相关证据，经辩护方要求，检察机关应当开示，这属于请求开示和被动开示。从实践中看，这部分证据可能并非少数。例如，对被告人多次讯问形成的笔录，证人多次作证的笔录，在法庭上由于被告人到庭和证人出庭可能不被使用或使用较少，对这些不准备提出的相关证据，如果辩护人要求，检察机关应当开示。这些证据材料由于公诉人不提出在审判中使用，因此不能作为定案根据，一般情况下诉讼意义不大。但其中有些材料可能被辩护人利用为辩护证据，因此如果辩护人要求，这些证据应当被开示。

4.除以上要求外，还应该对检察机关提出一项一般性的要求，即检察机关在开示程序中不能隐瞒对被告有利的证据材料。对这部分证据，拟在法庭上使用的应主动开示，不准备作法庭使用的，当辩护人提出相关要求时，检察机关应当向辩护人开示。如某一证人的某次作证包含一个有利被告的情节，辩护人提出阅览该证人的全部庭前证言，检察机关不能将此次作证的笔录藏而不示。这项要求是基于检察机关的护法职责及公正义务所提出的。对实现诉讼的公正是必要的。

5.对诉讼中涉及国家机密的，以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的材料，检察机关可以不予开示。这里有一个利益斟酌的要求。检察机关斟酌的适当性可以接受法院的司法审查。

其二，就辩护方而言，基本要求是：凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都需事前向检控方开示。1.对辩方准备传唤到庭的证人，应事先通知检察机关其姓名和地址，如果对这些证人有询问笔录，即使不准备在法庭使用，经检察机关要求，应向检察机关开示；辩护人庭前询问被告人、被害人以及鉴定人，如果形成笔录，经检察机关要求，也应当向其作出开示。2.对拟在法庭上使用的书证、物证、鉴定结论、勘验及检查笔录等证据，应事前向公诉方开示。3.辩护方如作无罪辩护，其主张和基本根据是否应向检察机关作庭前开示，对此，我认为，鉴于公诉方的起诉书已明确表述了公诉意见及根据，辩护方虽然在一般情况下不必相应地告诉其辩护意见，但考虑到无罪辩护是根本否定了起诉意见，可以作为一种特殊情况，要求辩护方开示其主张和理由，以使庭审在双方均有准备的情况下进行，使案件真实与正确适用的法理更容易被发现，对这个问题还可进一步研究。

证据开示范围确定后，开示地点就便于解决了。由于庭前全面开示，可以参照日本的做法，辩护律师带上应开示的证据材料，到检察院，作彼此的证据开示。从我国情况看，由于律师查阅案卷材料需要较长时间，在法官主持下进行证据开示可能缺乏效率，效果也不一定好。因此到检察院，控辩双方作相互开示比较适宜。

开示时间问题。证据开示除侦查起诉过程的部分和少量的开示外，正式的庭前开示可安排在检察机关向法院提起公诉（指起诉书移交期日）后的五日以内。这样给检察机关与律师都留出一定的时间上的余地，而且也不至于开示拖延使双方尤其是律师准备不足。

（三）对违反开示义务的制裁

为了在一个具有控辩对抗性的诉讼中保证证据开示程序的有效性，需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。根据我国刑事诉讼的具体情况，借鉴国外的做法，可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有：其一，要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示，并给对方一定的准备时间，尔后已开示的证据才能提交庭审；其二，批准延期审判，待证据被开示并作一定的诉讼准备后再恢复庭审；其三，禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据；其四，违反开示义务造成诉讼拖延的，可以令其承担一定的经济责任。其中，第三种措施，即禁止提出未经开示的证据，是最有力常常也是最严厉的制裁措施。在我国刑事诉讼中，可以考虑相对禁止和绝对禁止两种方式。一般使用相对禁止，即开示前禁止其向法庭出示这种证据，开示后并待诉讼对方准备好后允许其庭上提出；特殊情况下可以使用绝对禁止，即诉讼一方有意不开示应当开示的证据，在法庭上作“突然袭击”，同时由于时过境迁，对这种证据因时机的丧失难以核实和反驳的，法庭可以始终禁止其向法庭出示，使这类材料丧失证据能力。