刑事庭审方式毕业论文

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1996年刑诉法确立了一种新的庭审方式，这种方式在很大程度上脱离了原庭审程序的轨道，而同时又与世界上其他国家，包括实行职权主义、当事人主义或混合制庭审模式国家的做法有明显区别。研究这种庭审制度的基本构架，摸索适合我国特有的这种庭审方式的操作方法与运行规则，是一个全新的、具有相当难度的课题。从诉讼法理上看，“对簿公堂”的法庭审判活动，是诉讼形态最完整的体现，这种活动将对侦查、起诉的有效性作出结论性评断并最终决定诉讼的命运，因此应当是诉讼活动的中心和重心。不过，在体制运行实践中，可能由于制度和操作的原因，使审前阶段的活动以及庭下和庭后活动对诉讼发生决定性影响而使庭审程序“虚置”，新刑诉法为解决这一问题作了重大努力，在相当程度上为法庭审判的实质化提供了制度资源。庭审的实质化趋向，使得对庭审方式的研究具有了较之过去大得多的意义。这种研究的意义还在于，新刑事诉讼法就庭审问题的制度设置为整体上的制度协调以及微观意义的制度填充留下了较大的活动空间，而且新的诉讼体制，尤其是庭审方式在近两年的试运转和初步运转的实践表明，最难把握和操作，问题最多也最难解决的，应当说是庭审制度与程序问题。可以说，新体制下的庭审环节，是各种矛盾和冲突的集中体现，研究这些矛盾和冲突，研究整体上的制度协调和微观意义的制度填充，对新的刑事诉讼体制的完善和有效运行无疑具有十分重要的意义。

一、庭审制度的中国特色及模式界定

新刑诉法对庭审方式的改革，集中表现在重新配置控、辩、审职能，改变过去由法官直接调查证据的方式，确定了控辩双方向法院举证，同时不排除法官调查权的庭审方式。并围绕这一变革，修改了法院在庭审前作实体性审查的程序。新的刑事庭审方式是一种特殊类型的庭审方式，它即具备当事人主义诉讼的某些形式特征，又不乏职权主义的技术性因素，同时带有浓厚的“中国特色”。我国这种新的庭审方式的特殊性可以归纳为以下四个方面：

第一、庭前程序的特殊性。突出表现在庭前程序未贯彻排除预断原则，既非原来制度中的庭前实体审，又不是作为对抗制诉讼必要组成部分的程序审，而是独特的以程序审为主，不排除实体审的庭前审查方式。

新刑诉法通过后，有不少人称新庭审方式中的庭前审查是程序审，理由是依据刑诉法第150条，法官只需审查起诉案件符合审判的形式要件，就可开庭审判。但问题在于：案件移送方式并非起诉状一本主义，检察机关在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。这显然未贯彻排除预断原则，法官具备在庭前作某种程度实体审的条件与可能。也就是说，法官庭前审查的内容及处理方式本身就不得不使法官超越形式而关注实质。这里有一个重要的条件，即我国刑诉法并未设置专门的“预审”程序，也未设置与庭审法官完全分开的预审法官（用以解决起诉审查、证据准入、证据开示等问题），由主审法官直接进行庭前起诉审查，在目前的起诉方式下，势必要关心案件的实质性内容。再从司法实务看，法官为了把握庭审，普遍在庭前认真研读主要证据，从而难以完全避免庭前预断。

第二、庭审程序的特殊性。表现之一是独特的庭审阶段和庭审程序设置。从国际上看，除了开庭后的调查身份、宣布权利等前期活动外，就“实质性”庭审活动，大陆法系国家的职权主义诉讼大体采用“两段式”。我国原刑事庭审即采用此种方式。英美等国的当事人主义庭审则不同，其庭审阶段在多数情况下可简单概括为“三段式”。我国新刑诉法对庭审的推进和阶段划分采取了一种既不同于大陆又不同于英美的独特的做法：“实质性”庭审活动由公诉人宣读起诉书开始，然后直接进行证据调查，包括：（1）被告人、被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问；（2）公诉人、当事人、辩护人、审判人员对证人发问；（3）出示物证、书证和各种笔录等证据；（4）经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、人可以对证据和案件情况发表意见并可以相互辩论。审判长宣布辩论终结后，被告有最后陈述的权利。

从上述程序大致可以看出：其一，新庭审虽借鉴了控辩双方举证调查方式，但对开庭陈述刑诉法未作明确规定：其二，根据新刑诉法，辩论活动可以在庭审调查中随时进行，而且除证据调查中随时进行的辩论外，在举证完毕后还有一个相对独立的辩论阶段，既所谓调查中的“小辩论”和辩论阶段的“大辩论”；由引可见，我国采取的既非大陆国家的“两段式”，又非英美的“三段式”，而是一种兼及两类的较为独特的阶段和程序规定。

表现之二，是庭审中法官职权主义因素与对抗制因素的共存及独特的混合。为了加强诉讼的公正性和审判性，此次刑诉法修改在一定程度上引入了类似对抗制的证据调查方式，以控辩举证为主代替了法官包办证据调查，因此已具有了对抗制庭审的某些基本特征。但与此同时，为了保证诉讼的效率和有利于寻求案件的客观真实，又在一定程度上保留了职权主义即非对抗制的因素。突出表现在法官不是消极的听证，他在必要时也可以依职权讯问被告人，询问证人，调查证据。

两种因素的共存似乎是现代庭审改革的一个方向。但我国新的庭审方式“混合”二者的方式较为独特。它突出表现在法官的调查职权强大而且缺乏限制，法官仍然能够在一定程度上包揽举证尤其是代替控辩双方对证人进行询问，这种情况在一些刑事审判实践中已表现得十分明显。而且根据《刑事诉讼法》第158条的规定，法官具有庭外调查的职权，这种庭外调查核实相对于庭审无疑是一种补充性的调查，一般是在某一事实对裁决具有实质上的意义而在不确定之中，或者双方对某一事实的举证明显相互排斥而当庭一时无法判断其真伪时，这一权力才由法官予以行使。然而，法官调查由庭内延伸至庭外，而且这种调查核实不受控辩双方意志的制约，也未规定控辩双方在场和参与，却是实行当事人主义的控辩举证制度的其他国家一般不具有的。这种做法固然具有可能进一步查清实体真实之利，但由此而取得的证据是否需要出示？如何在法庭出示？需不需要质证和怎样质证？一系列问题难以合理解决。

第三、诉讼主体权利义务的特殊性。在我国新的庭审制度中，被告人、被害人、检察官等诉讼主体享有特殊的权利义务并因此而具有特别的法律地位。

首先是被告人的双重诉讼地位。双重诉讼地位，是指被告人在诉讼中既为诉讼主体又是诉讼客体。作为诉讼主体，他享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利，并以此与控诉方作诉讼对抗。但在我国刑诉法中，被告人口供是一种重要的证据来源。根据新刑诉法的规定，侦查活动中，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答；在庭审中，有讯问被告人的专门程序，在此，也未赋予被告人保持沉默的权利。这一程序中，被告人作为讯问调查的对象，在这一意义上而成为诉讼客体。

英美刑事诉讼中，肯定公民“不自证其罪”的权利。除非当事人自愿放弃，对事涉本人的犯罪调查“有权保持沉默”。在一定意义上，就是为了维系当事人对抗的平等诉讼结构。在现代职权主义诉讼中，也普遍认可被告人的“沉默权”，尤其是在审判阶段的沉默权，甚至一般不允许法官和陪审团从被告人的保持沉默推导出对被告不利的结论。我国刑诉法不赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，主要是基于打击犯罪的需要。应当说我国刑诉法就被告供述义务的考虑是可以理解的。不能否认，这种规定对查明案件情况是有利的，尤其考虑到我国司法资源有限，刑事侦查的技术能力不强，不能不在相当程度上将破案和定罪放在口供上。但其弊端也比较明显，除了容易导致“口供主义”，发生侵权现象外，还突出表现在常常出现“老实供述定罪”、“奸滑不供无罪”这样的司法悖论。而且被告人在庭审中的客体化，使诉讼的结构难以维持其平衡。

其次是被害人的当事人化。从一般法理上看，公诉案件因公诉人代表国家支持公诉，实际成为公诉案件的“当事者”，被害人不具有诉讼当事人地位。但此次刑诉法修改，将被害人确立为公诉案件诉讼当事人，赋予其相应的权利义务，这是一个重大的制度修改。在法庭审判中，被害人享有讯问被告、询问证人、调查其他证据并要求法庭调取新的证据以及在庭审时发表意见并进行辩论等当事人权利。实际上诉讼权利与被告人基本对等，同时因刑诉法没有规定控辩双方对被害人的质证，因此其诉讼义务少于被告人。被害人的当事人化，直接影响诉讼的格局。使两造对抗、法官听讼的“三方组合”的传统结构因被害人作为诉讼一方的锲入而为之改变。这可能有利于对被害人个体利益的保护，但增加了诉讼量，延长了诉讼时间，同时增大了法官主持审判的难度。

再次是检察官法律地位的特殊性。新刑诉法进一步强化了检察机关的法律监督，检察机关对刑事诉讼的法律监督已确立为刑事诉讼法的一项基本原则。虽然这种监督不是任意性的，其内容和方式必须遵循法律的规定，然而作为刑诉法的基本原则，它是贯穿于刑事诉讼始终的，不存在一个不允许监督的真空或禁区。庭审活动亦同，刑诉法虽然废止了当庭监督的规定，但该法第169条仍然规定，“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”据此，检察院具有对庭审活动实施监督的职责和权力，虽然监督的主体是检察院而不是公诉人，提出的对象是法院而不是合议庭，但出庭的公诉人在不违背规定情况下不能不负有特定的监督职责，也就是注视法庭的审判活动是否有违法行为，从而为本院的监督提供依据。否则，检察机关对审判活动的监督就无法实施，无从谈起。可见，在新的庭审制度中，检察官仍有较为特殊的法律地位。

第四、审决机制的特殊性。突出表现在审判法官及合议庭的裁决权仍然受到审判委员会甚至法院行政首长的制约。现代刑事诉讼的公开性和公正性要求直接参与审判听证的法官和其他裁决者对审判案件作出裁决，为此，在司法制度上确立了法官独立的原则，在审判程序上肯定直接原则和言词诉讼原则，在证据制度上实行自由心证。然而，由于受法官素质、法院体制等限制以及服从政策一致性的要求，为慎重处理某些案件尤其是重大疑难案件，刑诉法规定：“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行”。这明确体现了院长、审判委员会对合议庭行使审判权的制约和监督关系。而宪法规定的法院独立而非法官独立的原则，为这种特殊的审决机制提供了法理基础。

审判委员会讨论决定案件，主要根据合议庭的汇报进行，因此实际上采取的是一种间接审理制。由于离开案件的直接审理，尤其是考虑到审委会成员虽然一般说来有更丰富的经验并属法院之精英，但仍然只具有一种有限的理性能力，未经直接审判而凭报告和某些书面材料的审阅即作裁判，也可能会有失于悖、有失于偏。

通过以上对我国庭审制度特点的分析，我们可产生两点评价性看法：

其一，我国目前的庭审方式是一种具有中国特色的混合式庭审方法。它是中国传统和固有的制度因素、（注：我认为这种传统和固有的制度因素，就其主要部分而言，可称为超职权主义。如被告人的如实供述，检察官的特殊地位以及庭审中的其他一些非对等性程序设计和允许书面证言使用等规定，已经超过现代职权主义的要求，而属我国特有的强化国家职权运用的制度。因为现代职权主义仍要求形式上的控辩平等和手段对等以及贯彻言词诉讼和质证原则等。）现代职权主义以及当事人主义三大要素的揉合。目前制度改革的走向是较多的吸收和借鉴了当事人主义，但还不能将其简单地归类于当事人主义的诉讼结构，而应当看到与其有重大区别。我们只是借鉴当事人主义的某些技术性设置，由于保留了对实体真实的顽强追求，职权主义甚至超职权主义的因素仍然起着重要的作用。这一点，与日本刑事诉讼借鉴当事人主义有某些相似之处。但在我国，目前对当事人主义的借鉴远未达到日本的程度。例如，最重要的诉讼当事人——被告人，其诉讼地位的两重性使其尚未实现真正的“当事人化”，而检察官的特殊地位也使其难以被命之为诉讼“当事人”，法官依职权且超越当事人主义的法官角色概念而调查证据还是十分普遍和重要的；而正当程序理念与当事人处分原则没有贯彻。

其二，上述三种因素虽经揉合仍具有机制性冲突，目前庭审模式还具有过渡性及相当程度的需改善性。刑诉制度与任何一项法律制度有效运行的一个基本条件，是应当实现机制统一，线条流畅。修改刑诉法，无论是当事人主义为基本走向还是坚持以职权主义为特征的固有传统，都要注意其“技术合理性”，实现诉讼机制的协调统一。然而，新制度仍然存在机制冲突问题。这种冲突表现在所谓当事人主义和职权主义的矛盾。具体体现于具有对抗制特征的庭审方式与职权主义的侦查起诉方式的冲突，以及庭审中的对抗制因素与保留的职权主义甚至超职权主义因素产生的矛盾。

例如，对抗制诉讼模式，虽然肯定辩护律师为“诉讼主体”，但就基本法律关系而言，是以被告人为“实质主体”，因此，在对抗制诉讼结构中，不会有强制性的“讯问被告人”一说。因为这与被告人作为一方实质主体的地位相悖。新法律在采用具有对抗制特征的庭审方式的同时，却仍然保留“讯问被告人”的制度，而且由于改法官主问为公诉人主问，在被讯问人不享有沉默权的情况下，对抗制的平等精神在这里已不复存在。同时，审判方式与侦查方式也存在矛盾。我国的刑事侦查，不采取“弹劾制”侦查观，而是比较典型的强调侦查机关权力运用的审问式甚至超审问式模式，侦查机关在侦查活动中有很大的权力，包括可以直接决定对嫌疑人作较长时间的拘留，不需司法令状而直接实施搜查、扣押、邮检等强制性侦查手段。在这些问题上不采取“司法令状主义”，可以称之为“侦查便宜主义”。不过由于律师介入的提前，这种“单方侦查”状况有某些改变，但仍不能改变侦查权十分强大而且缺乏控制与辩护权弱小的基本事实，在这种情况下，要求在审判阶段控辩双方平等地进行诉讼对抗很不现实。

在出现机制性冲突的同时，新的庭审制度中某些技术性设置还不尽合理，存在庭前程序薄弱、作证制度不健全，以及技术性规则缺乏等问题，（注：参见《价值理性与工具理性——新的刑事诉讼运行机制评述》，陈兴良主编《刑事法评论》1997年第1期。）这就不可避免地使目前的庭审方式带有一定的过渡性和需完善性。也就是说，为了内在机制的统一协调，以保障制度的有效运作以及保证法律所欲保障的利益得到较好的实现，它将面临新的发展变化

。笔者认为有两个可能：一是为了有效控制犯罪而使审判制度回到或者在实际上保持职权主义类型；二是进一步改革庭审方式，完善配套制度。笔者认为，随着社会的发展以及各方面条件的具备，庭审方式改革的推进可能会走进一步借鉴对抗制诉讼的某些技术设置的道路，这也将会使我国刑事司法制度与刑事司法的一般性国际标准日趋一致起来。

二、新庭审方式的生存困境及运行效应

我国目前庭审模式的形成有理性设计、传统惯性等多种因素的影响，根据法制必须适合一定的社会状况的原理，这一模式的形成和功能发挥以及今后的发展不能不受到我国刑事诉讼实际条件的限制。这些限制性条件主要有：

（一）文化限制

诉讼形式作为特定社会解决社会冲突的一种手段和方式，是该社会文化的产物。如英美诉讼中的对抗制就植根于他们文化中的对抗因素。美国文化中的对抗性显然与其诉讼的对抗制是相适应的。而另一方面，我国社会却有别于英美的对抗制传统。日本学者野田良之在研究中国法制史和中国法文化时，强调了中国诉讼文化的非对抗性，他将中国传统的刑事诉讼称为上诉或保护性诉讼模式，而将西方的诉讼称为竞争性诉讼模式。（注：野田良之：《比较法文化学》，《比较法研究》1987年第4期。）这两种诉讼类型由根本理念的不同而形成如此的区别。我国法文化学者梁治平先生指出，“对抗需建立在某种文化的共识之上，而维持整个社会的和谐，构成了中国古代法的出发点”。（注：梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年8月出版，第187页。）

中国文化的非对抗制倾向，必然影响对抗制诉讼方式的引入。对抗制的要素即使通过立法成为形式上的体制要素，也难以在实际运作过程中彻底贯彻。这种情况体现在：辩诉双方的对抗程度有限，而趋向于寻找妥协和协调的方式；被告人更愿意通过协商的方式以求得控诉机关宽大处理。尤其表现在证人不愿当面指证，不愿意面对面地作出对被告人不利的证言。因为这样作似乎有悖于与人为善的传统观念。这种情况在庭审实践中已经十分明显。这使法庭不得不较多地使用难以质证，具有传闻性质的书面证言，使得抗辩求证的对抗制精神难以贯彻。在这种情况下，体现自由精神和个人主义的当事人主义（对抗制）难以彻底和有效地施行。

（二）政策限制

民众重视安定而不太重视自由的心理和现实的政治结构要求以及经济发展的需要等原因，强调社会安定，重视法律秩序的维系以及主张“安定压倒一切”还是政府基本的取向。在这种政策思想指导下，政府始终坚持“严打”方针，坚持“从重从快”，以有效地震慑和抑制犯罪。使对抗制因素的引入受到三个方面的限制：一是控制犯罪需要司法一体化，即侦、检、审三机关互相配合以有效完成诉讼作业，这使得对抗制所需要的司法分权和制约制度难以充分贯彻。二是“从重从快”要求程序比较通畅，障碍较少，而对抗制为了保障公民权利，通过诉讼设置程序障碍，防止效率过高，因为最大的司法效率往往意味着最大的司法暴虐。三是有效震慑和抑制犯罪需要司法的快速高效，因为对犯罪的惩罚越及时，刑罚所发生的威慑和教育作用就显著。然而，真正的对抗制庭审较之法官职权主义缺乏效率，因为它贯彻“当事人主导”原则，而且实行牙科医生式的诉讼作业，一个案件通常需要多次开庭。国家刑事司法政策与对抗制诉讼制度及其理念的冲突，至少在短时期内，会产生以生以政策抑制体制的效果。为了有效贯彻司法政策，职权主义和超职权主义可能成为实际上主导诉讼制度运行的内在精神。

（三）制度限制

庭审方式及庭审制度的运行必须放在国家刑事诉讼制度、司法制度甚至政治制度的大背景下考察。其一，我国实行的是公、检、法三机关互相制约、互相配合的原则及其体现这一原则的诉讼制度，并未确立“司法至上”的原则和体制，这使对抗制诉讼所需要的强大的司法权威难以确立。而且法院体制行政化，实行“司法工匠制”而非“大法官制”，也影响这种司法权威的确立。其二，检察院的司法监督制度将影响庭审模式和庭审制度的运行。它从两个方面妨碍了对抗制精神的贯彻：一是对抗的基础是诉讼当事人的平等，而检察官与被告在法律地位上的不平等和法律手段上的非对等使得对抗制基础难以确立：二是对抗所需要的法官中立及司法至上因检察监督而难以有效实行。虽然法律已经限制了检察官的庭审监督权，但这种监督并未完全取消，检察官在某种意义上对法官形成的“上位关系”，使法官控制当事人举证和辩论的诉讼指挥在效力上受到影响。这在司法实践中已经显出。其三，从刑诉制度的整体状况看，刑诉法虽经修改，但究其基本精神，仍然适应于我国社会的基本价值取向，十分重视对犯罪的打击控制，因此仍然以职权主义甚至在某些情况下的超职权主义为主导。这必然影响庭审方式，甚至使具有对抗制意味的庭审设置在实践中变形为类似职权主义型的庭审。

（四）资源限制

司法资源，这里包括人的资源和物的资源。准确意义上的对抗制诉讼，与其说是一种“大众产品”，毋宁说是一种“奢侈品”，它需要高素质司法人材的参与以及高耗费物质资源的保障。庭审的实质化和庭审的抗辩性，要求法官、检察官、律师能在有限的庭审时空作出正确的判断、敏捷的反应，并充分调动各种知识、经验和技能。然而在目前甚至今后相当时间内，我国法律人员的素质难以达到这种要求。物质资源的问题也许更加突出，证人出庭的补偿因各地的资源短缺难以保证，对证人和被害人的保护也因物质条件的不足难以有效实现。控辩式庭审对取证的更高要求也因条件有限而难以充分达到。更为突出的问题是，由于我国在追究、控制犯罪方面的物力、人力以及人员素质条件的十分有限，而这方面的任务又十分繁重，需求与资源之间的矛盾十分突出，我们还很难采取彻底的侦查、充分的调查取证，尤其是获取“外部证据”来有效地打击、控制犯罪，国家司法系统为了完成犯罪控制使命，就不得不付出一定的代价，即牺牲某些利益，包括适当抑制被告人的抗辩能力，以防止对控制犯罪保护社会这一重要利益的损害。（注：例如，修改刑诉时时未肯定被告人的沉默权这一在国际上具有普遍性的权利，而仍然确立其供述义务，可以说，就是在程序公正与司法效率之间所作的一种偏向后者的权衡。）

在提出上述限制的同时，我们还应当深刻地认识到，我国新的庭审方式在其运行及其模式形成的过程中所遇到的最大矛盾，是对实体真实的追求与控辩式诉讼程序的矛盾。发现客观真实，实现实体公正，在目前以及今后相当时期内仍然是我国刑事诉讼最基本的价值追求。目前，一部分法学家正在阐扬程序的独立价值，不仅出现了实体、程序并重的主张，更有人认为我国应当学习英美法，强调“程序先于权力”，“程序重于实体”。这些观点的阐扬，作为理论主张，用于冲击和矫正我国传统的轻视程序的倾向，应当有着积极的意义。然而，我们也必须认识到，在我国目前和今后相当时期的实际生活中，从总的情况看，在社会价值观上，程序还很难与实体抗衡。老百姓所关注的、党委和政府所关心的，人大所监督的，还是法院是否定错性、判错刑、杀错人。至于程序上有什么错误，只要不发生大的问题则不认为是很重要的。而法院自身也是适用类似的标准：关键在于是否判错案，至于程序上的合法性与适当性则是次要的。目前法院系统正在强化的“错案追究制”，进一步强化了审判人员在保证实体公正上的责任。这种强化，也使得实体真实与控辩式程序的矛盾更为突出。因为实行控辩式诉讼，应由控辩双方在法庭举证，法官主要承担听证和裁判的责任，在这种情况下，按照“证据裁判原则”，法官根据控辩双方的举证进行裁判，只对证据事实负责，不对客观的、实体的真实负责。但法官查明案件客观真实的责任，迫使他运用职权超越辩诉双方去查明客观真实。在检察官不能有效履行或者法官认为检察官不能有效履行或全面履行其举证责任时，他就不可避免地去运用职权进行调查，甚至在某些情况下充当调查程序的主角。也就是说，我国刑事诉讼中对实体真实的强烈追求倾向，使依靠控辩对抗来推进和完成诉讼的机制受到很大的阻碍，法官职权主义甚至超职权主义的做法成为不可避免。

上述限制，突出表现在限制和制约了我国新的庭审方式的运行效应，即降低了新庭审制度中“形式理性”（即制度本身的逻辑合理性）的含有程度，使其限于一种“有限理性”。这种有限理性突出表现在：

其一，不彻底的实质化。法庭审判克服“走过场”，即“制度虚化”问题，实现庭审的实质化是本次庭审改革的一项重要目标。应当说，随着庭前审查的程序化以及法庭控辩举证的确立，庭审实质化已在一定程序上实现。然而，这种实质化受到了相当的限制。一是因为法官庭前审查不排除实体审，而且未实行庭前审（即“预审”）法官与庭审法官分离的制度，开庭时法官已对案情和证据有一定了解；二是由于审判委员会介入审决程序，某些案件以非直接审理方式作出裁决，导致庭审“虚化”；三是强烈追求实体真实的精神以及由此而产生的制度，如法官庭外调查核实证据的制度以及法官在庭下、庭后审阅证据的做法等，使庭审实质化受到相当程度的影响，因此，在目前的制度模式中，庭审的实质化必然是不彻底的。

其二，不完全的平等制。诉讼结构应当是一个两造对抗、法官居中裁决的“等腰三角形”结构，虽然刑事诉讼中控诉与辩护方的实际能力可能存在差别，但对抗制强调程序上的平等性，即诉讼当事人之间的诉讼地位平等和诉讼手段对等。然而，由于受到互相制约、互相配合的原则与制度的影响，受到检察监督制度的制约，受到被告人相对客体化倾向的作用，我国刑事诉讼法修改后，虽然采取了限制出庭检察官的监督权、强化被告人的辩护权、加强法官的诉讼指挥作用等，增强了程序的对等性，增强了庭审程序中的“诉讼主义”，但这一问题仍然未获得根本解决，控辩双方的平等仍然是不完全的，作为控诉方的检察官，无论在法律上还是在实际中，其诉讼资源，包括地位、权利和能力都显然优于辩护方。

其三，不充分的对抗性。我国刑诉法修改，强化了检察官的举证责任，强调了控辩对抗的因素。显然是对对抗制诉讼方式的一种借鉴。主张对抗制的诉讼法学家认为相互对立双方的观点交锋，即抗辩求证，是寻求真理的最佳途径。但另一方面，这种诉讼中的竞技性，也有可能使竞赛双方为取胜而有意无意地掀起模糊法官视线的烟尘，影响其对实体真实的发现。然而，无论其利弊，由于上述我国社会文化中“和谐”精神的贯彻以及政治的、国家政策的因素等，非对抗的、法官职权主义甚至超职权主义的因素仍将顽强地生存于庭审制度和庭审活动中，这就使得控诉方与辩护方的诉讼对抗较为有限，例如，由于侦查程序仍然是以信赖国家侦查机关为基础，并不存在一种“双轨制”的侦查程序，（注：所谓双轨制侦查，是基于限制和监督国家警察权力运用，而允许私人侦查与国家侦查同时展开，并相互制约的侦查体制。参见何家弘著《外国犯罪侦查制度》，中国人民大学出版社1995年10月出版，第26—30页。）律师取证时间、取证条件、取证手段有限，还难以运用辩护证据与控诉方充分对抗。

其四，不够规范的操作方式。由于庭审制度中职权主义、当事人主义以及我国固有的做法这三种因素的共存，将导致一定的机制冲突，如诉讼平等与不平等的冲突，当事人主导与法官职权运用的冲突等，这种冲突将妨碍诉讼操作方式的规范化。加之目前的庭审方式缺乏一些必要的技术性规则，也容易导致一定程度上的无序化。这些因素将使庭审有一定程度的随意性。例如法院对起诉的庭前审查如何操作，庭审中法官与控辩双方的关系如何设置，其诉讼作用如何分配，被害人参加诉讼以后调查与辩论如何进行，证人出庭什么情况下是必须的，什么情况下可以用庭前证言代替等，这些问题都尚未而且难以作出规范化的确定，实践中各地往往有不同做法，而且都有某种依据。操作方式的不规范，妨碍了庭审技术化、精密化及合理化程度的提高，可能损害庭审的效率以及打击犯罪、保护人权，实现司法公正方面的效益。

三、改革完善刑事庭审制度的目标模式及路径

我国刑事审判方式的改革与完善，是受到多种条件制约的一项系统工程。目前在对我国法治化发展道路的讨论中有两种主张，一种是所谓“本土资源论”，有的人称为“法治保守主义”。即强调法治必须立足于“本土资源”，对外来制度的继受必须充分考虑本国的继受能力和继受条件，反对过分强调法制的“普适”性。另一种可称为“拿来主义”，或“法治激进主义”。强调人类文明基于共同的生活条件和生活要求的普遍性，主张采用法律移植的方法，通过理性化法制的引入改造传统社会，将其尽快拉入现代法治的轨道。与之相应，在刑诉法的改革问题上，也出现了“适应论”和“适当超前论”两种主张。前者强调刑事程序适合目前的“国情”，后者着眼于发展而主张刑诉法相对于目前的社会条件可以适当超前。笔者认为，从我国刑事庭审制度改革的实例看，在不具备大的体制背景和社会条件的情况下，法制“移植”实际上是难以实行和奏效的。因为社会并未给它提供一个实施的基础，而且大量的反作用因素顽强地发挥着作用。“本土资源”是法制的改革和操作过程中不能不考虑的基本因素。不过，考虑“本土资源”也并不意味着对其消极迁就，而要考虑本土资源也具有相当的“柔韧度”，即对外来因素的“可能容纳性”；同时，外来法制在理性化基础上也具有相当的“普适性”，再采用“渐进”方式，适当抑制本土资源中某些不适合现展的因素，强化其推行法治的条件，即采取积极的“本土资源论”，这使任何理性化法制的推行成为可能和必要。在这种主张的基础上，笔者就完善我国刑事庭审制度的目标模式及路径与方法提出以下设想：

（一）改革完善刑事庭审方式的目标模式：灰色模式与中国色彩

改革完善刑事庭审制度，其目标模式是充分兼顾任何具有合理性的刑诉制度都确认和追求的基本价值：保障实体真实，遵守正当程序，实现诉讼效率。因为真实是裁判的生命，而正当的法律程序是对刑事诉讼中基本人权的保障，诉讼效率则为实现刑事司法保卫社会的使命所必需。由此而确立的目标模式，就应当是一种“灰色模式”。然而这种灰色观实际上是任何理性化刑事诉讼的制度设置的理念基础，它并未回答我国改革完善刑事庭审方式目标模式的特点，即“特有的色彩”问题。尤其是要回答在价值冲突的情况下的价值选择问题。例如，是奉行实体真实——实事求是原则，还是在否定或部分否定实体真实主义原则的基础上坚持“程序公正第一”。

要追求实体真实，即坚持以事实为根据，就不能不注意两点：第一，是对审判中的程序法规则须作合理设计，不能过分地妨碍对客观真实的发现。例如在中国目前的司法条件

下，将侦查材料完全排除于审判程序之外，即采纳有人建议的“侦审中断制”，这虽然有一定的法理合理性，但鉴于中国刑事司法目前的实际条件，如果这样做，将使相当一部分本可证实的案件得不到证实。因为侦审中断，意味着审判中全部重演侦查的取证过程，除了国家的资源难以承担外，还因目前的作证制度不健全，法制条件不佳等原因，完全抛开侦查时所获人证，仅依靠公开的庭审将很难实现控诉举证的目的。第二，是在审判活动中，法官负有查明案件真实情况的责任，因此不能完全消极地对待自己的审判职能，他应适当运用职权，在辩诉双方举证的基础上努力去查明案件的真实情况。由此而建立的诉讼模式当然就不是纯当事人主义的模式，而属前述三个因素混合型。应当承认，只要注意技术上的合理性，混合型体制也是可能并有效的，目前借鉴英美当事人主义诉讼模式的日、意、韩等国就是根据本国的政治文化和社会传统，仅在一定程度上借鉴当事人主义，而且采用了不同的要素组合形式，从而构成了各具特色的混合型诉讼模式。

中国的庭审制度的改革，已经由刑诉法的修改而建立了一个基本的模式，然而在这个基础模式之下，尚存在一个具体方式的选择问题。除具体模式的选择外，还存在一个对目前的庭审模式作必要而且可能的进一步改革完善的问题。在这个问题上，我们不能不注意本文第二个大问题所论述的对庭审制度的运行限制因素。在目前的条件下，我们应力求一步步地创造条件，提高制度的合理化水平。由于条件的具备是一个长期的过程，因此制度的改革也应当是渐进性的。

（二）我国刑事庭审制度完善途径：磨合、调合与整合

由新刑诉法勾勒的新的庭审制度，在操作的实践中面临着一种两难的困境：它即不能象传统方式那样令司法人员驾轻就熟，又不能使人们学着国外一种既存而且成熟的模式依葫芦画瓢。如何对这种制度进行实际的操作，是中国司法制度建设和诉讼法制建设的一个难题。加之1996年修改刑诉法所确立的制度还存在相当的过渡性和有待完善性，在这种情况下，如何完善我国的刑事庭审制度？笔者认为，磨合、调合与整合，是完善我国刑事庭审制度的必由之路。

磨合，是指在司法实践中，司法机关及其他诉讼主体通过实践逐渐适应新的制度，逐渐相互协调，在实践中求同存异，在各分歧点上，通过磨合性实践，找到一些各方较能接受的也相对合理可行的方法，以消除内耗与摩擦，保证制度运行的必要效率与效益。

为有效实现磨合目的，司法机关和其他诉讼主体须遵循三项原则：一是法制原则。必须根据刑诉法的规定进行操作，不能突破法律和曲解法律。依法，包括依照法律的明确规定和依据法律的精神这两个方面。如公诉人的法律地位和职能，此次刑诉法修改为避免法官与检察官在法庭上的直接冲突而修改了原法律的庭审监督条款，根据这一立法精神和新的规定，某些检察机关仍坚持公诉人兼法律监督者，在庭上直接提出监督意见的做法似有不妥。又如公诉机关向法院移送主要证据复印件的范围，鉴于此次庭审制度的改革目的之一就是要防止庭审“走过场”，实现庭审实质化，从而要求法院的庭前审查主要是程序审，并以此在一定程度上防止先入为主，那么，主要证据复印件的范围就应适当限制，而不宜太宽。尤其以复印件内容太少不予受案似与法律精神不合。二是合理化原则。在法律规定不明确的情况下，实践中应当根据合理的原则，即有利于实现打击犯罪保护人权的双重目的，在遵守法律程序的情况下有利于发现客观真实；而不应过分的考虑部门的权威和权力。三是可行性原则。由于前述实际条件的限制，某些似乎合法也合理的东西不一定就能办得到、行得通。例如，证人出庭作证，某些证人不出庭甚至拒不到庭，一般情况下，我们不能就因此而不审判，而应当寻找某些替代办法，在不突破程序公正的最低标准的情况下，以“实事求是”的方式处理，有效完成审判。

调合，是指中央和地方的政法各机关在人大、政法委的协调下，通过调查研究，就一些有分歧的问题取得较为一致的意见，形成执行刑诉法的细则性规定，在诉讼活动中，各诉讼主体均遵照执行。磨合是必要地，但如无统一方法又容易造成各行其是，而且在一些问题上几家的分歧难以在实践中自行协调，这势必造成不断的扯皮，影响司法的效率与效益。因此在目前的司法体制下，即审判中心体制尚未形成的情况下，由多方协调形成比较一致的执行意见，然后统一遵照执行是必不可少的。经过反复的协调磋商，高法、高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委于1998年1月19日制定颁发了《关于刑事诉讼法实施若干问题的规定》。这个文件就人民检察院向人民法院起诉时移送材料的内容、询问证人顺序的决定、法院调取证据、公诉证据的移交、人民检察院的审判监督等与庭审有关的问题作出了规定。应当说，这些规定基本合理。但所涉及问题十分有限，基本上是刑事诉讼各主体之间协调关系的一个文件，用于解决彼此间分歧较大的部分问题，而对于主要涉及各主体自己的操作方式，彼此间矛盾不十分突出的，则多未涉及（主要采用各系统自行制定的实施细则来解决）。然而经协调统一形成明确规定，无论这些规定是否合理，至少可以防止矛盾和扯皮，保证庭审的效率。

整合，是更高层次的制度完善。它是指从立法的角度，重新审视现存庭审制度，在充分研究论证和试验实践的基础上，改革目前的某些不合理的规定，用立法的方式对审判制度作出更明确、更合理的规定。这种整合视其范围可分为两种类型：即全局性整合和局部性整合。全局性整合是在取得较充分实践经验并经充分的改革论证的基础上，对我国整个的刑诉制度和刑事审判制度作出全局性调整；局部性整合是针对实践中某些十分突出的问题，通过颁布单行法规和修改决定的方式进行局部性的改革调整。如对庭审过程中的某些技术性问题作出新的法律规定，以便于操作和改革现行制度的不合理之处。

笔者认为，鉴于刑诉法修改不久，全局性整合既不必要，又不现实，但对我国刑事庭审制度可在不长的时间内进行局部性的整合，即由立法机关在充分调查论证的基础上，对实践中反映突出的对刑事司法效益影响较大的问题及时作出明确规定，或对某些规定作必要修改。因为庭审是诉讼的中心环节，制度设置不当，对刑事司法效果影响甚大。而1996年刑诉法修改，对庭审作了重大的改动，但当时对可能产生的一系列问题还缺乏经验，且预见不足，有的问题规定得比较粗，有的还不尽合理，目前在实践中有的问题已经十分突出，迫切需要解决，而这些问题的解决，仅靠“磨合”与“调合”是难以奏效的，因为司法活动必须以诉讼法规范为依据，司法解释文件也不能突破法律，而且在我国司法体制下，不同机关的司法解释和行政性规定还可能发生冲突并使其适用效力成为问题，因此其作用也是有限的，只有修改或补充法律的某些内容，才能真正理顺法律关系，切实完善我国的刑事庭审制度。