发掘合同潜力获取经济补偿论文

导语：发掘合同潜力获取经济补偿论文一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

摘要:公路工程承包活动中的索赔管理是工程合同管理中的一项重要工作,结合工程承包的实践,通过阐述工程索赔的概念、类型、成因以及监理工程师在处理索赔中的地位和作用,论述了索赔管理的重要性。

关键词:公路工程;承包;索赔;管理

1问题的提出

公路工程项目由于施工周期长、规模大、技术含量高且复杂,加上不确定因素和不可预见因素影响大等自身特点,导致在工程实践过程中时刻都存在着追加额外工作项目、工程费用及工期变化的可能。换言之,索赔及反索赔始终贯穿于工程的整个过程,因此,如何发掘合同潜力,获取经济补偿,即索赔及反索赔,也就越来越成为一种提高经济效益、增强市场竞争的手段,得到了土木工程界人士的广泛重视。很多事例充分显示了在符合法律规定和合同约定的条件下,行使索赔及反索赔权利是一种保护良好经济效益、降低工程风险的行之有效的手段。因此,探究有关索赔的管理工作显示出了非常重要的意义。

2工程索赔概述

2.1索赔的概念

工程索赔是指工程承包合同履行中,当事人一方因对方不履行或不完全履行合同约定的义务,或者由于对方以及无法防止的外因使权利人受到损失时向对方提出请求给予补偿的过程。工程索赔是工程实践过程中经常发生的重要的业务活动,属于合同履行过程中正常的风险管理,它是合同各方各自享有的权利,也是合同各方进行自我保护的重要途径。

2.2索赔的原则

(1)以事实为依据,以合同为准绳。在工程承包实践活动中,索赔的成功与否首先依赖于是否有充分的理由和事实为依据。在提出索赔要求时,必须提出足够的经认真准备的论证资料,特别是详细完整的工程记录,以支持索赔。同时还应自觉运用法律手段来维护自身利益,合同正是这一行为的前提。签订后的合同对缔约方都是具有约束力,这种约束力是受法律保护的。因此,索赔以合同为基础,有事实、有依据,依法办事。

(2)定量可靠,计算精确。承包商在提出索赔时往往具有机会性,所编报的报告在不同程度上均具有夸大和虚拟成分,这些常常会引起监理工程师和业主的反感。因此,若索赔报告中只有定性而在定量中出现错误就会降低整个索赔的可信度和可靠性,特别是在提供索赔证据资料时,一定要注意数据的准确性和索赔价款计算的严格性,使业主和监理工程师能够一目了然地确认其合理性和真实性。

(3)坚持平等互利原则。索赔虽然是单方面的权利主张,但要使索赔顺利实现必须讲究策略,从全局出发,求大同、存小异。在交涉中既不可据理力争,也不可有理不争,应坚持平等互利,适当时作合理让步,才能使索赔顺利实现,否则,引起对方反感或旷日持久的争端对各方都得不偿失。

(4)严格掌握索赔的时效性。承包商应在规定的程序和期限内提出索赔,超过规定期限提出的索赔会使得准确确认索赔难度很大,根据合同规定监理工程师有权按承包商自动放弃这种权利来处理,这是索赔处理中的国际惯例。

2.3索赔的作用

索赔的作用概括起来有:能确保合同的正确实施,落实并调整合同双方的经济责任关系,维护合同各方的正当权益,促使工程造价更趋于合理化等。

3工程索赔的类型及成因

FIDIC合同条件中用于索赔的条款很多,这些索赔按引发的原因,大致可分为业主过错或承包商责任引起的索赔,工程师过错和责任引起的索赔,合同变更特别是工程变更及不可预见因素引起的索赔等四大类。下面分别从业主和承包商双方各自的角度,阐述一下索赔发生的原因及防范措施。

3.1承包商向业主的索赔

(1)合同文件的缺陷引起的索赔。合同文件的缺陷表现为文件本身规定不严密、不完整,甚至缺误或自相矛盾(当然这种情况下,工程师有权作出解释),对于合同各方来说,业主作为合同主导起草人,对合同缺陷应负完全责任。如:工程师必须解释或修正构成合同一部分的文件或工程师必须向承包商发出提示,以便他按指示去施工,结果导致承包商由此而引发成本增加或工期延长。

(2)业主违约引起的索赔。业主违约常表现为业主未能按照合同约定,为承包商提供应由其提供的,使承包商得以正常施工的必要条件,或未能在规定时间内支付款项。如:干涉、阻挠或拒绝任何经监理工程师签认的支付证书颁发所需的批准;业主由于不可预见原因或经济原因,引发工程中止或解除合同;业主将土场使用权延迟移交;业主供应材料的延误或不符合合同约定;工程师未能在规定时间内发出有关图纸、指示、指令或各种证书的和批复。

(3)施工现场条件的变化引起的索赔。在公路工程施工过程中,施工现场条件的变化对工期和造价的影响很大,对于一个有经验的承包商,其无法合理预见的非常现场条件有工地的地质情况(如地下水、地质断层、熔岩孔洞、地下文物遗址等)和人为阻碍物(如供水、供油管道、通讯光缆、废弃地基、受腐蚀的水或土壤等)。这些不利的自然条件和障碍,常常会导致涉及变更,工期延长或成本大幅度增加等结果。如:施工中承包商开挖到化石、文物、矿产等珍贵物品,不得不停工加以保护。

(4)工程变更引起的索赔。工程变更常表现为工程进展中形式的改变,工程数量上的改变或工程质量要求及标准方面的改变,同时还包括合同方面的任何形式的、内容的、数量的改变,这些均会直接影响进度计划和工期,必然会引起新的施工费用或工期的延长,自然而然会引发索赔。如:施工中发现原设计图纸错误或与实际地形、地貌不符,工程师为克服此问题发出变更令;或为满足地方政府要求而进行设计优化;或由于变更合同总价格超过有效合同价的15%。

(5)工程师指令引起的索赔。工程师指令通常表现为工程师指示承包商加速施工,进行某项工作,更换某些材料,采取某种措施和某项工艺以及停工。为了保证合同工程达到既定目标,工程师可以各种必要的现场指令,相应地,这些指令(含错误指令)就有可能造成成本增加和工期延误。如:工程师指示提高质量标准;工程师的不适当决定和苛刻检查(如工程师提供的水准点、基线等测量资料不准确或错误;要求承包商进行额外钻孔及勘探工作;以及提供额外样品与试验,下令对已覆盖的隐蔽工程再行揭露和开孔或要求承包商调查和检查缺陷,而结果是均非承包商原因)。

(6)特殊风险引起的索赔。在大型工程施工中,由于工程自身特点,以及受不可预见因素的影响以致引发许多特殊风险。在土木工程中,工程本身的损害是由特殊风险(也称业主风险)引起的,那么承包商有权得到补偿。如:遇到战争、地震等不可抵抗力造成损害;对于不可抗力造成的损害的补救或修复;由于物价波动或金融危机引起的工程成本的增加;由于货币及汇率的变化使成本发生变化以及后继法规的变化(如限制进口、外汇管制、捐税条款变化等)引起工程成本的改变。

(7)其他承包商干扰引起的索赔。其他承包商干扰通常是指其他承包商未能按时、按序进行并完成某项工作,各承包商之间配合协调不好等而给本承包商的工作带来的干扰。大中型土木工程,往往会有几个承包商在现场施工,由于各承包商之间没有合同关系,工程师作为业主委托人有责任组织协调好各个承包商之间的工作,否则,将会给整个工程和各承包商的工作带来严重影响,引起承包商索赔。如:某承包商不能按期完成他那部分工作,其他承包商的相应工作也会因此延误;业主雇佣本承包商,为其他承包商提供服务。

(8)其他第三方原因引起的索赔。其他第三方原因通常表现为因与工程有关的其他第三方的问题而引起的对本工程的不利影响。由于这种原因引起的索赔往往比较难以处理。例如,业主在规定时间内依规定方式向银行寄出了要求向承包商支付款项的付款申请,但由于邮路延误,银行迟迟没有收到该付款申请,因而造成承包商没有在合同规定的期限内收到工程款。在这种情况下,由于最终表现出来的结果是承包商没有在规定时间内收到款项,所以承包商往往会向业主索赔,对于第三方原因造成的索赔,业主给予补偿后,业主应该根据其与第三方签订的合同规定或有关法律规定再向第三方追偿。

3.2承包商向业主提出索赔要求时应做好的准备工作

承包商为了实现索赔必须做好以下准备工作:认真填写好工作日志,确保各项记录齐全;拍摄好工程照片或录相、留好第一手资料;文件归档、编号以便随时查备;重大事项均以文字形式记载,把握好细节;人工、材料设备消耗建立台账,进行成本核算;凡属业主命令承包商去完成非承包商应完成的任务,要另立案卷;掌握好索赔时效。

3.3业主应如何预防和减少承包商的索赔

业主和监理工程师可采取下列措施预防索赔:加强风险意识;尽可能减少设计变更;不随意下达停工令;严格控制工程范围;迅速及时处理好合同争端;尽可能避免业主违约,减少监理工程师失误。

3.4业主向承包商的索赔

在工程承包实践中由于承包的责任而导致业主损失往往以违约罚款的形式出现,因而,业主向承包商索赔常被称为违约罚款。但我们定义的索赔是一种权利主张,是双向的。业主可依据下列法律事实的出现有权向承包商提出索赔。

(1)由于承包商的责任引起工期延误。承包商由于自身的原因而未能在合同规定期限内完成工程,则业主有权据合同规定对拖期予以罚款。

(2)施工缺陷。承包商施工不当造成工程有缺陷时,业主有权向由此而引起的损失提出索赔要求。

(3)经济担保的反索赔条款。承包商在合同执行过程中,未能按期归还预付款或不能履行施工合同时,由此而引起的损失,业主可索赔。

(4)保留金的反索赔条款。保留金作为履约担保的补充形式,同样是承包商不能按合同规定履约时引起的损失,业主可索赔。

(5)其他。由于承包商的原因给业主引起的其他损失如运输时,旧路或桥梁的损坏、工程保险失效等,业主也有权提出索赔要求。

3.5业主向承包商提出索赔要求应做好的准备工作

业主需做的准备工作与承包商向业主索赔的准备工作大体相同,只是各自目的不同。这些工作一般由监理工程师完成。值得注意的是遇有工程缺陷问题时,还应有承包商的签字加以确认。

3.6承包商预防和减少业主反索赔的措施

一般讲,承包商预防反索赔的措施有:仔细研究对待投标报价;签订合同时注意协商与谈判;加强施工质量,进度计划与控制管理;不可随意扩大工程范围且变更必须有书面记录;加强工程成本管理。

4监理工程师在处理索赔中的地位和作用

在业主与承包商之间的索赔事件发生、处理和解决过程中,监理工程师是个核心人物,在整个合同的形成和实施过程中,监理工程师对工程索赔有以下地位:①监理工程师受业主委托对工程索赔进行管理;②监理工程师有权处理索赔问题;③索赔争议的调解人地位;④争执的仲裁和诉讼过程的见证人地位。

作为一名全能复合型人才,监理工程师在处理索赔事件中,发挥着极其重要的作用:①预测和分析导致索赔的原因和可能性,防患于未然;②通过有效的合同管理扼制索赔事件的发生;③公正合理地处理和解决索赔。

5综述

工程承包中的索赔管理是合同管理中的一项重要工作,作为当事人的三方,监理工程师自身必须有公正的立场、良好的合作精神和处理问题的能力。业主应该积极支持工程师独立、公正地处理合同事务,不予无理干涉,承包商也应充分尊重监理工程师,主动接受监理工程师的协调和监督,与各方保持良好关系,只有这样,索赔管理才可能做到良性循环。作为当事人应当明白:公路工程中的索赔有着其客观存在的必然性(FIDIC条款并不希望承包商在其投标报价中将不可预见的风险因素和大笔应急费用全部包括进去,而是主张如果确实发生了此类事件,则应由业主赔偿或支付这类费用)。同时也应明白:工程师在职责范围内给予批准同意,以及采取其他行动时,他的目的是保证根据合同要求,使业主在竣工时得到工程,以及承包商根据其工作,合理地得到报酬。