强化承包方地位合同风险论文

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编者按：本文主要从合同风险主要成因；在合同内容方面应注意以下问题进行论述。其中，主要包括：承包方主动或被动放弃自己的权利、承包方对合同风险控制工作不够重视,放任风险的发生和存在、项目管理人员和施工人员由于缺少风险意识、缺少责任心或者缺乏经验、没有组织专业、高效的谈判班子、施工合同中对许多工作都有时间上的严格规定、不重视或者不擅长索赔工作、技术供应问题、有时技术规范、质量标准和参加验收的单位和人员、验收的程序不明确、验收过程中,由谁参加验收和如何验收等细节问题、预付款、进度款问题、工期问题、工程变更问题、不可抗力问题等，具体请详见。

摘要:虽然风险是发包方和承包方在市场上博弈的结局,但承包方的弱势地位以及管理失控是其合同风险加大的主要原因。本文在分析合同风险成因的基础上,探讨在合同内容中应注意的若干问题。

关键词:合同风险;成因;内容

1合同风险主要成因

许多承包方在工作中重中标,轻履约;重报价,轻措施;重义务,轻权利,重口头承诺,轻证据保留;重实体规定,轻程序过程;重客观性,轻时效性。这直接导致施工还没有开始,风险已经临门。具体表现为以下几个方面:

承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权,放弃自己的权利;心理上不敢与发包单位进行平等的协商,对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素,自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方,为了争取中标机会,在响应招标文件实质条件之外,又进一步放弃自己的权利,提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件,以至带来更大的风险。

承包方对合同风险控制工作不够重视,放任风险的发生和存在。不分析风险如何控制,而是一厢情愿地、毫无根据地期望中标后遇到开明的发包方,在合同谈判和实际履约过程中,给予巨大让步,甚至于期望在履约过程中修改合同,以挽回在投标过程中的被动。这无疑把企业置身于难以预测的险境。

在项目上,项目管理人员和施工人员由于缺少风险意识、缺少责任心或者缺乏经验,致使许多重大风险,未能被正确识别和有效处置。

缺少科学、有效的风险控制方法。许多承包方没有从预防风险的角度,由专业人员对招标文件进行深入研究和全面分析,对现场勘察、审查图纸、复核工程量,分析合同条款等重要的基础工作,做的不深不细,因而在投标文件中埋下巨大隐患。最终转化为合同风险和经营风险。

在合同谈判和签署阶段,没有组织专业、高效的谈判班子。对关键问题,没能发现和有效处置,导致施工合同中存在重大风险因素。对重大问题,如计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度等,没有认真的讨论并用准确的文字固定下来。特别是没有对发包方的义务和责任加以明确,而自己的义务十分沉重。

对程序问题和时效问题不够重视。承包方在这方面的教训很多。如合同中约定工程延期、设计变更等重大事项必须由业主确认后才可以实施,任何未经后者确认的上述决定,都是无效的。如果违反上述规定,重大问题完全请示监理工程师,则可能因程序上的错误而受到损失。还如在合同中约定,工程款的给付,或是经过验收或是经过专家测试,但在工程完工之后,发包方又用各种手段不做验收、测试等工作,导致承包方工程款无法及时收回。

施工合同中对许多工作都有时间上的严格规定,必须在规定的时间里完成相关手续的办理。一些承包方,由于疏忽、工作拖踏等原因,不及时签证,以至超过时效。

不重视或者不擅长索赔工作。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定,对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求,它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视,表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔,认为会得罪发包方,破坏合作关系,不利于履行合同;不知如何索赔,是对合同及相关条款缺乏深刻理解,不能以此为基础进行工作,相关证据没有全面、及时收集及有效处置,不及时主张权利,项目上相关人员工作素质的低下,致使索赔工作无从下手,无法达到规避风险、保护自身权益的效果。这些都会使索赔工作变得异常艰难。

2在合同内容方面应注意以下问题

技术供应问题。施工图纸供应不及时,这是施工中常遇到的问题。有时个别图纸即使到达现场,但由于图纸不系统,承包方无法正常和系统地组织施工,也会造成工期和成本的损失。在某一水电项目施工中,大坝施工图到位比合同规定的晚了数月,承包方无法开展工作,为此而蒙受了很大的损失。

有时技术规范、质量标准和参加验收的单位和人员、验收的程序不明确,只是含混地约定现行的技术标准和规程规范,而不明确指定文本。若发包方在验收时采用其它规范,很可能以不符合规范为借口,不进行验收和结算,甚至成为要求返工、拆除已完工部位的依据。质量标准不明确的情况较为少见,但也有这种现象,即只约定符合国家施工标准,而不明确符合哪种行业标准,这在工作中常成为争论的焦点。当然,在许多情况下都没有约定如何评定工程质量是否达到标准,难于进行评定,承包方权益得不到很好的保障。

验收过程中,由谁参加验收和如何验收等细节问题,如果在合同中不加以明确,发包方为了达到自身目的,甚至为了非法利益,更可能进行操纵。对承包方而言,其风险是不言而喻的。

在技术供应方面存在的另一个问题,是业主现场工作人员对承包方提出的技术问题不进行解决或不正确、不及时解决,并严重影响施工生产问题,监理工程师也有类似问题,但在大多数施工合同中,缺少约束条款。

施工准备不充分问题。由于发包方提供的施工现场不具备施工条件,合同约定的开工期限又不允许顺延,致使承包方进场后,无法迅速展开施工,致工期损失和人员设备的窝工。如果合同中对施工现场的描述不够准确详尽,之后又得不到相应的签证,工期和经济损失则很难避免。

地质资料不准确的问题。“地质资料不准确”是发包方和承包方都不可能完全预料到的风险,应当合理分担。但在招标文件中发包方所提供的资料往往都将风险转移给承包方。

工程计价方式问题。实践中,对于设计工作达到一定的深度,边界条件较清楚,工程量变化不大,施工难度小的项目,发包方一般都采用固定价合同方式,以求得自身风险最小,承包方风险较大,并且以较低的报价中标。承包方在约定的风险范围内,很难变更承包价。在这种合同条件下,承包方的索赔机会几乎没有。投标这样的工程,承包方将面临投标时间过于短暂、无法进行深入工作的风险,有价值的重要信息掌握不准确和不充分的风险,工作质量低下的风险。

预付款、进度款问题。主要是发包方不兑现承诺,不拨付预款。一般情况下,发生此问题,主要是合同对发包方违约的后果责任没有约定,或者是没有严格的、细致和量化的规定。也有的是承包方在有约定的情况下,没有主张权利,不进行抗辩,或者失去时效,从而利益受到损害。

对于工程款,之所出现拖欠,承包方的权益受到损害,主要也是由于缺少细致的合同条款约定,特别是缺少对发包方逾期拨款的大力度的、量化的、可操作的制裁措施,这导致发生争议时,承包方没有相应的合同条款支持,承包方又没有采取有效的对抗措施。这样发包方在违约后没有后果责任,给承包方造成损害。

工期问题。招标文件中,发包方对工期已经做了要求,但一般而言,该工期已被压缩。由于各种因素的限制,工期滞后的可能性非常大。承包方一般主要是工期风险,发包方则主要是工期利益。合同中发包方往往对逾期交工课以重罚,所以这一风险也就很大。施工时防范工期风险只能是合理的和有效的施工组织。而最为重要的是,在投标之际就应当科学测算,权衡利弊,量力而行。工作中常有对开工和竣工发生争议的情况,主要原因是合同中没有明确这些重要概念,界定比较模糊。承包方应当力主对此予以明确,并要规定必需办理相关手续。

工程变更问题。有的施工合同对工程变更的范围、程序、计算依据,以及对设计变更相关手续的取得等程序性问题,如现场签证、材料价格的签发、确认等,没有细致的约定。这导致工程变更出现许多问题,发生争议,而承包方又难以保护自己的权利。

承包方合同中的进度计划,如果与投标时编制的进度计划和施工方案有出路,出现工程变更时,就无法依据审核过的进度计划和施工方案进行工期的索赔或增加工程价款。

不可抗力问题。现实情况下,不可抗力还很多,要根据施工生产的实际情况进行约定。在这一方面,存在问题较大的是对不可抗力不进行量化的约定,比如降雨量多大,持续多长时间才是不可抗力。没有这样的约定,发包方就不会认账,就无法达成共识,也就难以避免承包方的风险。