建设工程设计质量的司法确认

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一、问题的提出

笔者以重庆某建筑工程设计有限公司诉某房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案为例，该案主要是关于发包方某房地产开发有限公司设计费用拖欠问题。该案件的原告方提出被告的某房地产开发有限公司于设计工作完成交付后尚未全部支付合同约定的设计费用，被告方提出的抗辩事由是由于原告方的设计不符合被告方的设计要求，被告方因此并未使用原告方的设计方案进行报建，而是另行委托了第三方进行了设计，并报建。某房地产开发有限公司认为其既然没有采用某建筑工程设计有限公司的设计方案，也就不应当支付其合同约定的设计费用。这里就产生了一系列问题，若由于设计方的设计方案无法达到发包方的要求而不能为其采用，发包方是否仍需按照合同的约定支付设计费用?不能达到发包方的要求是否就是存在质量问题?设计合同成果存在质量问题适用何种判定标准?

二、法院关于设计合同成果质量问题审理的现状

同样的在(2008)昆民一终字第xx号关于某有限公司与某装饰工程有限公司建设工程设计合同纠纷上诉案的判决中，法院也认为某装饰工程有限公司于约定期间提交了图纸，双方没有约定图纸所需达到的标准程度就应当认为该公司已经履行了合同义务。从上述的判例加之调研，笔者将法院现行对待建设工程设计合同纠纷主要做法归纳为两类:

(一)合同有效的情形

设计合同作为建设施工合同的内容之一，设计合同与建设工程合同应当是有极大的相似之处，故法院一般参照合同法对于建设工程施工合同的规定来对设计合同的有效性问题进行判定和处理。在合同有效的情况下，设计方履行了合同，交付了图纸，按照现行法院的一般作法来看，是认为在此种情形下，只要设计方交付了图纸，发包方就应当支付设计费用。简而言之就是只要合同有效，设计方交付图纸即已无瑕疵地履行了合同义务。

(二)合同无效的情形

与建设工程施工合同一样，设计合同对于设计方的主体资格有着特殊的要求，若承接设计合同一方不具有这个资质的话，那么他们与发包方所签订的设计合同自然是无效的，故设计合同本身是可能存在着无效的情形。在合同无效的情形下，参照建设施工合同，根据最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。笔者认为若设计合同参照关于建设施工合同无效的规定，就也应当具有一个成果验收合格的程序。而实际上无论是法律上还是行业内均无关于设计成果验收程序的规定，法院通行的做法是参照《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销以后，因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于设计成果的特殊性，即使是返还也失去了返还的必要，故就应当参照合同折价补偿。笔者认为法院此种处理有所不妥，根据《合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合合同约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确的依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。设计合同本质上也是合同，对于合同而言，交付的标的物本身就应当对其的质量问题进行考量，不论是设计合同还是其他的合同，都有可能存在瑕疵履行的情形。但在实践中，对于设计合同的成果问题的不予考虑就相当于不考虑存在着瑕疵履行的可能，这样就直接裁判一方面有失公正另一方面也有悖于合同法的规定的精神。

三、既有方式的不足及其完善

发包方与设计方在签订设计合同时，通常会载明对设计方案的要求，包括总体规划的设计理念和设计的一些框架性的要求。除类似于设计的内容、地址、数量等具体可量化的问题外，仍存在很多抽象的需待设计方具体化的问题，而在这个方面发包方与设计方易产生分歧。任何一个产品都有其本行业的检测标准，若未达到这个标准自然就是存在瑕疵或者质量问题。但是设计合同的成果因其本身是一个概念性的产物，是将人脑中的理念和想法实物化，那么要如何认定人脑中的想法理念是由质量问题的呢?由于现行的法律并未对此做出过多的规定，仅仅规定若有质量问题设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。法官们在实践中无法对设计成果质量问题进行检测判定，也就无法认定设计人是否应对此承担不利后果。

(一)判定方式的缺失

由于并未有一个明确的对于设计合同成果的质量问题判定的一个标准或是程序，因此在个案中只有完全依赖于法院的自由心证。但是这样就易产生公平正义的流失，同时还会形成同案不同判。故就此笔者认为需确定一个对于设计合同成果质量的判定方式。通过相关调研，笔者发现在行业间主要存在有两种判定方式:以发包人报建成功与否为标准和以发包人自己接受为标准。1.以是否以该设计合同来报建作为判定标准的首先，并非所有的建设工程报建均需要编制设计方案的。根据相关法律规定，临规划的20米宽以下城市道路(包含20米)两侧或其他不临街地段的层数不超过6层的单项住宅建筑不需要报审建设工程设计方案。其次，就算是需要报建设计方案的，在报建中需要提交的包括有建设用地土地使用证件或《建设用地规划许可证》，必要时还需提供建设工程可行性研究报告以批复等文件，并不仅仅只有设计方案编制的图纸及附图。因此笔者认为在报建过程中存在着很多影响建设工程通过报建的因素，既然有这些非可归因为设计者的因素存在，就不应当使得设计者全权承受这个不通过的不利后果，故笔者认为以报建成功与否作为判定标准是不合适的。2.以发包人接受与否作为判定标准的诚然发包人作为设计成果的受益人对它自然是有着发言权，但是也正是由于其是设计成果的受益人，与设计成果有着很大的利害关系，而单纯依靠一方单面的主观判断为依据，有很大的不确定性也存在着一定的不公正的风险。因为设计合同往往牵扯的利益较大，无法达到客观的公正而期待着主观的不确定明显是不恰当的。故笔者认为以发包人的接受与否作为判定标准也是不合适的。既然两种方式都不合适，那只有寻求一个客观的能确保公平正义第三种的解决办法，笔者提议引进专家鉴定的判定方式。

(二)完善方式———引进专家鉴定的方式

专家鉴定在法学实务中已被普遍的适用了，由于很多案件的内容涉及一些专业性的知识，而这类知识的缺失由使得审判法官难以进行事实和法律上的判断，他们必须借助于鉴定人提供的鉴定结论才能准确把握案件事实从而作出裁判。此种做法常见于医疗事故鉴定等。故笔者在设计合同成果的专家鉴定的设想中结合我国现行民事诉讼法的相关规则同时引入医疗事故鉴定的相关程序及规定。

1.增设设计专家名单入库

设计专家名单的人员即对设计合同的成果进行判断，出具专家意见。目前法院对于鉴定通常是设有一个鉴定机构名单，由当事人独立自主协商的择其一进行鉴定，但就目前的鉴定名单中的单位尚未有对设计合同成果进行鉴定的项目。由于设计合同涉及的领域的专业性，需要专门的人员进行鉴定，故笔者提议增设这个设计专家的名单。由于设计合同牵涉的利益重大，需谨慎，所以笔者认为应当对入库的专家的资质进行一定条件的限定:1)、必须是取得了设计甲级证书的人员。2)、必须有十年以上的从业经历(自取得资质证书之日起算)。3)、在设计期间未受到因设计受到过处罚。4)、自愿。

2.鉴定专家的个案选择问题

被选入库的专家作为一个设计者本身也属于一个营利性的单位，而设计合同本身就涉及巨大的利益，未免公平正义的流失，笔者建议对于个案中的设计鉴定专家的选择，可以参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条的规定:医学会对当事人准备抽取的专家进行随机编号，并主持双方当事人随机抽取相同的数量的专家编号，最后一个专家由医学会随机抽取。具体个案的操作是:首先由法院向当事人双方出具设计专家名单，由原被告各选取一个，然后由法院随机抽取一名组成临时性的专家小组，由法院随机选取的专家担任组长，对涉讼的设计合同的成果进行鉴定，出具专家意见。

3.鉴定专家的回避问题

为保证设计合同鉴定的公平公正，笔者遵循《民事诉讼法》第44条的规定，做出以下的回避情形:专家鉴定组成员是设计合同纠纷当事人或者当事人的近亲属;与设计合同纠纷有利害关系的;与设计合同纠纷当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。有以上情形的，可以向法院提出回避申请，由审判长决定。

4.鉴定人出庭作证

根据最新修改的《民事诉讼法》第78条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。笔者认为设计合同专家鉴定小组的成员在出具鉴定意见以后，若当事人或者法院对其鉴定意见存有异议的，应当出庭作证。鉴定人出庭接受当事人和审判法官的询问，对审理案件中查明事实意义重大。如果经过庭审的质证，鉴定结论没有真实反映事实真相，人民法院应将鉴定结论排除不予采信。在对鉴定结论有争议的情况下，鉴定专家出庭接受质证，即可以要求鉴定专家对鉴定报告承担相应的法律责任，使得其更谨慎地做出结论，同时也在法庭中进一步释明鉴定过程中具体的质量问题，以帮助当事人和审判法官正确对待和理解鉴定报告，使鉴定结论更好的发挥法律效力。

四、结语

由于建设工程设计合同纠纷涉案金额一般较大，所以法院在处理的过程中更需谨慎。而现行的处理方式过于抽象化，且无法充分的保证公正公平的实现，故笔者认为只有引进建立起专家鉴定的机制，对建设施工合同设计成果进行鉴定，将抽象问题具体化，将能更好地保证法院裁判的公正性。

本文作者:钱玅如工作单位:西南政法大学