房地产市场非法预售现象剖析论文

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内容摘要：目前，我国房地产市场非法预售现象较为普遍，购房者权利难以保证，致使社会矛盾激化。其焦点体现在价格飙升、广告推介会陷阱和订金圈套。对此，行政监管不利、行政处罚无力、相关法律不够完善，是造成信任危机和社会不稳定的主要因素。本文建议筹建商品房预销售网上备案系统，加强行政监管力度，建立房地产成本、价格信息披露制度，构建房地产信用体系，最终取消商品房预售制度。

关键词：房地产非法预售价格飙升

我国房地产市场在2008年出现了前所未有的信任危机，房地产纠纷不断出现，司法救济无助，信访调解缺乏力度，开发商与购房者(消费者)矛盾激化，究其源头，多为房地产开发商的非法预售行为。

房地产市场非法预售现状调查

（一）非法预售现象的普遍性

没有取得商品房预售许可证而进行的非法预售行为在我国到底有多普遍？有关人士表示，几乎绝大多数新开发楼盘销售都有“认购”或“认筹”环节，后者更是接近半公开。另外，据笔者了解，2008年6至8月，仅河北省唐山市就有数百户商品房团购户与数家开发商矛盾激化而上访，问题的根源在于开发商的非法预售严重侵害了购房者的利益。

房地产市场的非法预售行为，究其原因包括：

先期了解市场，为将来定价做准备，部分开发商收取一万元到十万元左右的订金称为认筹，其目的是为了解市场，以认筹的多少预测其开盘价格。同时，从认筹到真正预售要半年到一年多的时间，开发商也等于获得了一笔无息贷款。

融资以缓解资金紧缺压力。一些中小开发商资金实力不足，会用“内部认购”的形式提前预售，这种形式在中等城市非常普遍。据业内人士介绍，许多商品房项目常常先由承建商垫资建设，从楼盘出地面开始，开发商就要逐层向承建商付款，一直到取得预售证、正式发售前，这是开发商资金链最紧的阶段。因此，正是由于资金紧张个别开发商在还未取得预售证前，以总价打折、优先选房等好处诱使购房者提前缴纳全部房款或首付款，购买一个所谓的“房号”。

（二）非法预售矛盾激化的焦点问题

笔者在北京、河北等地进行了细致调查，调查结果显示了房地产非法预售矛盾激化的焦点问题主要为：

1.房价飙升，加重市民购房负担。调查结果显示，在50名受访者中，48人认为非法预售在一定程度上拉升了房价。消费者认为：部分开发商囤积房屋，以内部职工的名义卖出，造成房价飙升，加重市民购房负担。政府监管不力，百姓是弱势群体，只好任由房地产价格上涨。

2.广告推介会的陷阱，侵害购房人利益。非法预售时，开发商不敢进行非法广告宣传。于是一些房地产商进入各单位，进行团购宣传，变相召开广告推介会，许诺优美环境、高尚品位、完美配套设施、周全的物业管理，以及即将到来的开工时间。同时低价诱饵，以低“起价”来暗示商品房价格，或以模糊的“均价”来表示。部分证照全无的项目，开发商宣称施工证即将办理，手续很快齐全。

据调查，一部分开发商在非法内部认购中，设定“暂定价”或“开盘时的市场价”作为陷阱，明知近期不具备动工开盘条件，却口头承诺诱骗消费者，然后违背诚信，钻法律漏洞，并且滥用“不可抗力”的说辞，推卸责任。

3.“购房订金”的圈套。“定金”与“订金”是一对看似相同，实则大相径庭的概念。“定金”一词在法律条文中有十分明确界定。《中华人民共和国合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金，作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

而订金常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约的担保。换言之，订金的担保功能（惩罚性）是单方的，仅对交付方适用，不对收受方适用。

非法预售的社会危害及成因

改革开放以来，随着我国房地产市场经济体制的建立和纵深发展，作为市场经济伴生物的非法行为也大量发生，不但给国家和人民的利益造成巨大损失，还极大地干扰和破坏了我国房地产市场的健康发展，引发大量的不安定事件，危害社会稳定，其危害之严重已引起了政府和社会各界的高度关注和重视，已到了必须彻底进行根治的地步了。

笔者认为，开发商的非法预售猖獗，不只有着现实，还有着法律的双重因素，具体来说有：

（一）现实原因

开发商缺乏职业道德素养。不论是大开发商，还是中小开发商，都还缺乏本着善待客户、建立品牌的心态开展项目销售工作，而是急功近利只顾眼前利益，不顾后果地开发和销售。特别是在与购房者的纠纷中，缺乏承担责任的勇气。如此，不可能实现我国房地产的共同进步，更不用说使整个行业进入一个重视品质和客户的崭新发展阶段。

政府监管缺乏力度。房地产行政部门少有主动监管市场，对于开发商的非法预售行为，被动地亦步亦趋，致使问题猖獗，百姓利益选择无奈，不得不与强势开发商签订非法的内部认购协议书。

信访调解未能发挥作用。信访部门只强调其为调解部门，不能进行录音等司法鉴定，解决问题的方式多为折中方法，缺少积极主动解决问题的态度。面对购房者的一次次催促和不满，多以“不满意可以司法诉讼解决”相推搪，促使购房者不得不进行上一级信访。

（二）法律原因

对于开发商的非法预售侵害购房人利益，并非购房百姓不肯拿起法律武器，而是现行的法律存在漏洞，司法实践上还有很多问题。

开发商非法预售后的责任承担上较轻。按照《城市房地产管理法》第67条和《城市房地产开发经营管理条例》第39条的规定，对擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门依法追究其行政法律责任，因此，县级以上各级房产管理部门是依法行使《城市房地产管理法》第67条规定的行政处罚权的部门。依据上述内容，各级房产管理部门基本是无举报不追究，少有主动调查。那么根据《城市房地产管理法》第67条规定，采取行政处罚的种类只有责令停止预售活动、没收违法所得和罚款。

值得一提的是，没收违法所得，仅指在非法预售商品房过程中所获得的收入全部，是指违法行为人从事预售商品房活动获得的利益，而罚款的数额仅限定为已收取预付款1%以下。并且行政处罚机关只能在法定幅度内决定罚款数额，不能有任何超越。开发商利益均衡后，宁可被罚1%，也远比兑现当初的价格承诺获利丰厚，于是诱发道德风险，违背诚信，造成矛盾激化，市场恶性循环。

司法实践中，只重协议条款，缺少法理思考，忽视法律的内在逻辑。在司法实践中不去考虑法律的逻辑起点，也不提及所有购房人对协议中市场价格的明确理解。这使得购房者对司法产生的公正、公平产生怀疑，不愿诉诸司法解决。另外，对此类非法预售行为，在认定非法集资时，各省的司法判决存在很大差异，购房人的损失基本得不到合理赔偿，这也是购房者不愿意诉诸司法的重要原因。

针对非法预售行为的解决对策

（一）建议筹建商品房预销售网上备案系统

只有解决房地产市场交易信息不透明、市场信息不对称的状态，才可彻底遏制非法预售“潜规则”。广东珠海市商品房预（销）售专网于2007年已正式启动，市民可以在买房前上网查看其预售许可证、各商品房房号、户型等信息。预售专网将使房地产市场信息更加公开、透明，抑制人为惜售、炒房和哄抬房价等行为，起到稳定住房价格、促进房地产业持续健康发展的作用。

（二）建议行政主管部门加强实质监管

政府应加大惩罚力度，重点打击内部认购，因为它形成了“假认购、真预售”的事实，已经实际完成了买卖，却没有法律保证，涉及资金量大，必须严厉打击。对开发商应在确认其非法内部认购后，对其处以不得预售、只能建成现房后销售的决定。受访者均表示希望政府能够加大对非法预售的打击力度。

（三）建议政府加大宣传力度

实际中大部分人不了解房地产的相关政策，在有关访问中，被调查者不知道如何辨别证件真伪，不知道去什么网站查询，这些都需要政府加强宣传工作，在消费者当中普及。

（四）制定房地产成本、价格信息披露制度

土地增值税政策在2007年2月起实施，如果能得到严格执行，将很大程度上促进房屋成本透明化。有学者表示，过去除了上市房地产公司按规定必须公开企业信息，对其他开发商的账目，税务部门只能有疑义时才能核查。土地增值税政策实施后，每个开发商必须为每个项目申报收入中的扣除项目，开发商必须拿出票据证明花在人工、材料、宣传方面的成本，虽然依然可能多报支出，但起码有了限制。总的来看，本文认为只有解决买卖双方信息不对称的问题，才能形成一个价格的合理形成机制。

（五）构建房地产信用体系

从信用体系、法律制度的建设着手，建立并公开房地产开发商的诚信档案，限制或禁止向不诚信开发商贷款。2008年8月，央行银监会限制银行向房地产企业发放贷款，对规范房企贷款提出了五大项具体要求。分别是：禁止向房企发放专门用于缴纳土地出让价款的贷款；贷款抵押率最高不得超过抵押物评估价值的70%，贷款期限原则上不超过2年；对国土资源部门认定的房地产项目超过土地出让合同约定的动工开发日期满一年、完成该宗土地开发面积不足1/3或投资不足1/4的企业，应审慎发放贷款，并从严控制展期贷款或滚动授信；对国土资源部门认定的建设用地闲置2年以上的房地产项目，禁止发放房地产开发贷款或以此类项目建设用地作为抵押物的各类贷款；此外，银行还应加强对房企自身信用记录、还款能力和还款意愿的调查与评估，审核确认房地产开发贷款的抵押物，不得接受重复抵押。笔者认为，为了有效遏制开发商的非法预售，应当通过各种有效的手段禁止向此类房地产企业贷款。

（六）取消商品房预售制度

由于我国商品房市场仍处于发育阶段，相关市场主体的一些经营行为极不规范，加之我国相关法律还不完善，未能给予严格有效的法律监督，以致行政管理未能对商品房的预售形成恰当的法律定位、及时的动态跟踪、完善的惩处机制等，相关问题也就应运而生。商品房预售制度存在很多问题，但是其中最大问题就是非法预售。可以完善我国《城市房地产管理法》加大行政处罚力度，也可以建议律师介入预售环节从根本上影响这一问题。但是笔者更加赞同潘蜀健同志的观点，不断增加管理环节去维护一个漏洞百出的制度，本身就是不合理的。尤其是这个制度造成了太多购房者的利益损害，就应当在逐年提高预售门槛的同时，最后取消预售制度。

参考文献：

1.梁慧星主编.民商法论丛(4)[M].法律出版社，2008

2.房绍坤主编.房地产法[M].北京大学出版社，2008

3.韩晶元，李宁，应立枫.认筹卖楼已成潜规则打击炒房还需抓源头.珠江晚报，2007

4.陈琰.央行银监会限制银行向房地产企业发放贷款.京华时报，2008