商业贿赂民事救济之不足及完善

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《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定:“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收;构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”除此之外，在其他专门法律中，对于商业贿赂治理，也主要是集中在行政制裁和刑事制裁，如《商业银行法》第八十四条:“商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。”我国现有法律对于商业贿赂的民事救济，主要规定在《反不正当竞争法》第二十条:“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获所得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”总之，就当前我国立法而言，现有对于商业贿赂的治理及救济措施，有一系列法律法规以及国务院部委规章和其他规范性文件，主要是以《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《刑法》等为主，并在其他专门法律法规之中偶有涉及，对于商业贿赂的处罚，也主要是规定行政责任和刑事责任，民事责任规定极少，且主要在《反不正当竞争法》中，在其他专门法律法规中对于商业贿赂的民事救济基本没有规定。

我国法律有关商业贿赂民事救济规定之不足分析

对于违法行为，一般有三种制裁方式，即民事制裁、行政制裁及刑事制裁，三种制裁方式可以实现对在责任主体的人身、精神以及财产方面全方位的惩罚。商业贿赂作为一种常见而又比较特殊的违法行为，其经济性十分明显，治理我国的商业贿赂仅靠刑事制裁和行政制裁是难以达到最佳效果的，虽然我国法律看起来在民事、行政及刑事制裁方面都有规定，但是仔细研究，发现在无论是在法学理论上还是司法实务中，存在许多问题，尤其是有关民事救济的规定，过于笼统，缺乏具体的规定，实务中难以操作，并不能很好的治理商业贿赂。

(一)现有法律救济偏向于行政和刑事制裁，忽略民事救济对于商业贿赂的惩罚，我国主要是通过行政制裁和刑事制裁，这在《反不正当竞争法》、《刑法》以及其他的专门法律法规中，基本都有规定，但是对于商业贿赂的民事救济措施及责任除了在《反不正当竞争法》中有规定，在其他法律中基本没有规定，刑事制裁和行政制裁有利于大面积和宏观的治理商业贿赂，但是其不足之处也是显而易见的。在商业贿赂的行政制裁上，因为商业贿赂的秘密性以及我国行政机关工作效力低下的原因，往往是在受到举报后行政机关进行查处，主动查处的并不多，商业贿赂得到行政制裁的比例并不高，另外要对商业贿赂者处以刑事责任，商业贿赂行为必须达到较为严重的程度，商业贿赂行为无论严重与否，都会破坏公平的市场竞争秩序，而只有严重的商业贿赂行为才会受到刑事制裁，这样打击面太小，也不利于治理商业贿赂。立法规范商业贿赂的目的，一则是威慑人们不敢从事商业贿赂行为，二则也是对商业贿赂的受害者进行补偿。而现有法律却缺乏规定受害者的民事求偿的制度，忽略民事救济制度的立法，事实上商业贿赂的受害者是最为关心案件和打击商业贿赂的坚决拥护者，在打击商业贿赂上是最有积极性的主体，但由于立法的缺陷，导致其积极性难以发挥，所以必须在重视刑事制裁和行政制裁的基础上，完善我国商业贿赂的民事立法。

(二)现有法律有关商业贿赂民事救济的规定缺乏操作性我国现有法律并非没有商业贿赂民事救济的规定，只是规定过于笼统，缺乏具体而细致的规定，导致在司法实务中既缺乏理论的指导，也缺乏具体的操作规范，不利于打击商业贿赂，也无法给予受害者有效的救济。商业贿赂维权主体规定不够明确，难以让受害者得到赔偿。我国《反不正当竞争法》第二十条只是原则性的规定，被侵害的经营者享有民法上的损害赔偿请求权，要求经营者承担赔偿责任，但是该规定在司法实务中，难以真正实现，第一，商业贿赂行为的受害者往往不确定，或者存在众多的潜在受害者，因而权利的归属比较难以认定，在提起诉讼时能否取得原告资格可能比较麻烦。作为一种危害市场的违法行为，在商业贿赂造成大面积侵权的情况下，社会组织、国家机关是否可以提起诉讼，法律均为规定;第二，该条规定的主体都是“经营者”，该条的理解是具有竞争关系的经营者之间因为商业贿赂而提起诉讼，而商业贿赂的受害者除了争夺交易机会的经营者之间，在受贿者方面，受贿者中饱私囊，个人的受贿行为也往往给其单位造成损失，受贿者单位也是受害者，是否有权提起诉讼，法律并未规定。在承担责任的形式上，我国《反不正当竞争法》对商业贿赂主体也仅规定了一种民事责任，即“应当承担损害赔偿”责任，单一的责任形式，对于各种不同的商业贿赂行为缺乏有针对性的制裁，虽然我国《民法通则》、《侵权责任法》对侵权规定了多种责任形式，但是在制裁商业贿赂的法律中却缺乏规定，而在其他一般性的法律规范中又缺乏明确的法律适用规定，因而导致法律在司法实践中操作较难适用。这种单一的责任形式不利于多方式地对商业贿赂进行民事制裁。［1］现有法律虽然规定了商业贿赂的损害赔偿，但是损害赔偿的数额及计算方式不尽合理。《反不正当竞争法》第二十条规定:“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获所得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该条对损害规定计算方法，也未作出一个数额的规定，只是规定在“损失难以计算”的情况下，以侵权人获得的利润来计算，而实践中，受害者因为商业贿赂丧失商业机会的损失往往难以计算，并且侵权者所获得的利益也与受害者的损失往往不成正比，一次的商业贿赂侵权行为，往往给受害者带来长期及各方面的损失，以侵权获利作为赔偿的依据难以公平的赔偿受害人。

完善我国商业贿赂的民事救济措施

商业贿赂行为破坏了国家通过公权力运行构建的公平有序的市场竞争秩序，破坏了社会主义市场经济健康发展，这是对社会公共利益的严重挑衅，当然成为刑法、行政法等公法打击、制裁的对象，即需承担公法上的责任。但是除此之外，商业贿赂也对格守商业道德、合法经营的经营者也造成了损失，从事不正当竞争使竞争对手丧失商业机会的损失。仅承担公法责任，无法给予受害合法经营者救济，因此，还应承担私法上的责任。［2］但是由于我国现有法律对商业贿赂民事救济措施及责任的规定明显缺位，在实践中无法具体操作，不利于调动公平竞争权被侵害的经营者运用民事诉讼捍卫自己的合法权益，打击商业贿赂行为。［3］而在国外，对于商业贿赂的民事责任早有规定，如在1999年部分欧洲国家就签署了《反腐败民事公约》，《公约》第一条规定:“对于因腐败行为而遭受损失的人，各成员国应当在国内法中规定有效的救济措施，使他们能保护自己的权利和利益，包括获得损害赔偿的可能。”所以我国必须修改、完善有关商业贿赂民事责任的相关立法，以明晰我国有关商业贿赂的民事侵权救济措施，这既符合国际立法趋势，同时又对遏制商业贿赂行为取到特别重要的作用。商业贿赂通过非法方式剥夺了其他经营者的交易机会，侵害了其他经营者公平交易权，也必将给其造成经济利益的损失，从民法上分析，是一种侵权行为，应当承担侵权民事责任，但是我国对于侵权责任的规定，无论是《民法通则》还是《侵权责任法》都一般采用过错责任原则，这对于打击商业贿赂来说极为不利，商业贿赂行为往往秘密进行，取证困难，甚至国家机关亦难以发现和查处，却让受害者来证明商业贿赂者具有过错，这在司法实践中无疑给受害者设置了一个巨大的门槛，受害者在诉讼中往往难以证明对方有过错，因而无法胜诉，无法获得赔偿。因而在追究商业贿赂民事侵权责任上，应当采用过错推定原则，只要有非法的商业贿赂行为发生，就推定商业贿赂行为者有过错，如果其不能证明自己无过错，就要承担侵权责任，“实行举证责任倒置，使举证责任的分配更合理，有利于减轻受害人的举证责任，加重违法成本提高原告胜诉的可能性。”［4］223也只有这样，受害者的利益才能在实践中得到确实的保障，商业贿赂行为才能得到更加有效的治理。

完善我国法律有关商业贿赂维权及承担责任的主体范围的规定。第一，对于“经营者”的理解不能仅限于具有工商执照的企业等，应该包括各类企业以及自然人等，无论是企业还是个人因商业贿赂给别人造成损害或使自己遭受损害，都是与该商业贿赂案件有“利害关系”，都应当可以成为民事诉讼的当事人。第二，商业贿赂行为除了给其他具有竞争关系的经营者造成损害，同时也可能给受贿者的单位造成损失，对此应当赋予单位向直接责任人追偿的权利。第三，商业贿赂行为往往侵害了众多不确定主体的利益，当受害者为多人时，赋予每个受害者起诉的权利无论在理论上还是在司法实务中都难以实现，受害者难以证明其与该案件有利害关系、难以证明其损失、抑或维权成本大而赔偿少，导致受害者难以或者不愿提起诉讼，这不仅促长了商业贿赂的风气，也进一步破坏了公平有序的竞争秩序，因而在这种情况下，“必须构建公益性的规制组织，实现对商业贿赂行为的公益诉讼主体多元化，保障单个经营者和消费者在商业贿赂规制中的利益。”［5］赋予一些机构起诉权，如消协，工商部门等组织代表广大受害者提起民事诉讼，即可以维护受害者的利益，也有利于打击商业贿赂。第四，对于行贿方与受贿方串通，损害其他人利益的行为，应当由二者承担连带责任。在一些商业贿赂中还存在介绍贿赂方，都应当视为共同侵权，一起承担连带责任。

增加现有法律有关商业贿赂承担民事责任的方式，以更加有针对性的治理商业贿赂及给受害者最为有效的救济。每个案件都有着不同的案情，单一的责任方式难以适应各种不同的案件。要将商业贿赂行为造成的损失最小化以及给受害者最为满意的救济，仅靠赔偿损失时难以达到该效果的，应当将我国《民法通则》、《侵权责任法》规定的停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任方式引入我国《反不正当竞争法》，通过各种民事责任方式的综合使用，不仅能更加有效的制裁商业贿赂，也能让受害者得到最为有效的救济。完善现有法律有关商业贿赂赔偿数额与计算方法，增加惩罚性赔偿制度。现有的赔偿数额太少，行政处罚的数额最多也不超过20万，以小搏大的心理是商业贿赂屡禁不止的重要原因，经济利益是商业贿赂的根本原因，对于希望获得巨额经济利益的行为对其处以严重的经济制裁是最为有效的方法。除了加大行政处罚外，必须在民事责任上加大经济赔偿。损失的计算，应当以经营者在正常情况下，获得交易机会所能获得的合理预期利润作为侵权损害的赔偿标准。如果被侵害的经营者的损失难以计算的，仍然可以以侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额，同时规定赔偿的下限，规定一定的数额或者以其行贿数额的倍数作为下限，这样，如果在损失难以计算的情况下，受害者亦能获得适当赔偿。另外，可以学习美国的做法，增加惩罚性赔偿制度，在美国大多数州的法律中，“根据惯常的表述，当被告是蓄意而为，且令人无法忍受、故意而任性，或具有欺诈性的时候，就可裁定惩罚性赔偿金”［6］369，所以对于采用商业贿赂手段，恶意侵害他人权益者，实施惩罚性赔偿，“对商业贿赂人适用惩罚性赔偿责任，不仅可以调动受害者与违法者斗争的经济性，而且能产生一种威慑作用，有利于遏制商业贿赂。”

商业贿赂的目的往往是希望获得交易机会，对此，应当对其进行根本性的制裁，将商业贿赂作为合同被确认无效或者可撤销的原因之一。这不仅是对商业贿赂进行制裁，也是我国履行国际义务需要，在《联合国反腐败公约》第三十四条“腐败行为的后果”中规定:“各缔约国……，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。在这方面，缔约国可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。”商业贿赂实质是行贿方与受贿方相互串通，损害第三方利益或者公共利益的行为，对于这样的合同，需要完善现有规范商业贿赂的法律规定，或者《合同法》日后修改或颁布新的合同法司法解释时，明确规定将商业贿赂最为合同无效或者可撤销的法定事由，受害者有权向法院提起诉讼，申请撤销该合同或认定该合同无效，对于用于贿赂的财产收归国有，如果给第三方造成损失，由侵权方承担赔偿责任，而对于贿赂双方自己的损失，则由其自己承担。商业贿赂在我国由来已久，可谓根深蒂固，虽然近年我国一直在努力治理商业贿赂，但问题仍然十分严重，这与我国的商业文化、政治、经济、法律等都有着关系，所以要短时间彻底的消灭商业贿赂几乎不可能，必须从各方面来完善我国的市场经济建设，而从法律方面来讲，要做到最为有效的治理商业贿赂，必须完善我国有关商业贿赂法律规范，尤其是商业贿赂的民事救济措施及民事责任的法律规定，细化操作规范，同时完善行政制裁与刑事制裁措施，三管齐下，综合治理，方能逐步有效治理和遏制我国的商业贿赂行为。

作者：王胜伟徐丽媛单位：华东交通大学江西财经大学