企业经营的商业机密管控透析

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本文作者：王慧艺工作单位：上海世博发展（集团）有限公司

当前商业秘密保护不力的主要原因

（一）企业经营者对商业秘密的认知不足在实践中我们往往发现，很多企业不知道自己企业的商业秘密是什么，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清而将真正有价值的商业秘密公知于众，甚至还有些企业认为其没有商业秘密。究其原因，主要是源于对商业秘密的认知不足。这种认知不足，一方面是基于对商业秘密的权利属性认识不足。据调查，虽然现在很多企业在管理上已十分重视作为无形资产的知识产权，但其对知识产权的认知往往局限于专利、商标、版权等传统法律概念，而将同属知识产权范畴的“商业秘密”予以忽视。事实上，虽然我国把保护商业秘密的内容主要规定在《反不正当竞争法》中，属于经济法范畴，但在国际上，我国成为世界知识产权组织成员国后应遵守的《保护工业产权巴黎公约》把“制止不正当竞争”规定在工业产权（知识产权的一个主要部分）范畴，我国成为世界贸易组织成员后应遵守的《与贸易有关的知识产权协定》(简称“TRIPS”)也规定了“未披露信息的保护”。这些都说明，商业秘密归属于知识产权范畴。因此，企业应当尽快认识到这一点，对商业秘密的保护给予进一步的重视。需要指出的是，我国目前缺少商业秘密保护的专门立法以及对这方面业务研究的忽视，也是导致这种认知不足的原因之一。另一方面，这种认知不足是源于对商业秘密的具体概念认识不足。很多企业经营者没有掌握商业秘密的基本要件和特征，或者将其与其他概念相混淆，从而造成对商业秘密视而不见或未能采取适当的方式对其进行保护。（二）企业经营者的保密意识薄弱、保护措施不足近年来，随着市场经济建设的快速发展，有些企业已经认识到保护商业秘密的重要性，逐步建立了相应的保护措施。但从总体上看，国内企业保护商业秘密的意识与外企相比仍然比较淡薄，保护措施也相对滞后。这种保密意识的薄弱和保护措施的不力，可能只表现在对某一细节的大意，但往往产生非常严重的后果。比如，A厂的工艺品因工艺精良在市场上获得口碑后，B厂派人前来考察学习，由于A厂没有及时采取保密措施，B厂在考察过程中对工艺品的设计方法、工艺流程等数个重要工序进行了拍照。在这之后，B厂也开始生产同类工艺品，并在市场上与A厂竞争，逐步取得垄断地位，最终导致A厂亏损倒闭。（三）人才流动日益频繁，保密环境日趋复杂在经济全球化的国际环境下，国内企业和团体参与国际经济技术交流日益增多，国际公司、大集团在我国的投资力度日益加大，人才的流动也更加频繁。这种日趋复杂的环境使得泄密渠道明显增多，包括：员工跳槽时可能带走原单位的技术信息和科研成果，用于新单位或自主创业，与原单位形成竞争关系；在进行国际经济技术交流的过程中，存在“商业间谍”窃取商业秘密等等，这些都给企业的商业秘密保护带来巨大的挑战。（四）立法的不甚完善由于我国市场经济起步较晚，在商业秘密保护方面的立法也相对较晚。从现行立法来看，无论从体系和内容上都还不尽完善。首先，从体系上看，我国尚未制订专门的“商业秘密保护法”。虽然多个法律、法规已对商业秘密的保护作出基本性规定，但其内容比较分散，缺乏完整性和统一性。其次，从内容上看，由于不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同，导致法条之间的协调性较差，而且存在一定漏洞，实践中可操作性和保护力度不足。这种立法上的不足使得近年来日益复杂的侵犯商业秘密案件难以很好地解决。为更好地服务当前市场经济，我国应当认识到当前立法中存在的问题，尽快根据实际保护需求修订相关法律法规，构建完善的商业秘密法律保护体系。

做好商业秘密的管理和保护对策

1.（1）秘密性。商业秘密应当是一种不为公众所知悉的信息，它仅限于由权利人所掌握，其他不特定人不能从公开渠道知道这些信息。但这种保密不是绝对的保密，而是相对的保密，权利人也可以向特定人披露商业秘密，只要被告知商业秘密的特定人在特定范围内持续保密，商业秘密将始终保持其秘密性。正是由于商业秘密具有这种特性，才使得其权利人与那些没有掌握商业秘密的竞争者相比，拥有某种优势，赢得更多经济利益，因此，秘密性也是商业秘密的核心特征。需要指出的是，商业秘密的秘密性这一特征，正是其别于其他知识产权，特别是专利权的最显著特征。（2）价值性。商业秘密应当能为权利人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势。不能创造价值的未公开信息，法律没有必要对其进行保护，企业也不必对其采取保护措施，价值性正是保护商业秘密的根本原因。这种价值性，可以是实际应用中正在发挥作用创造价值的信息，比如工艺流程、改进方案等，也可以是预测可能给企业带来竞争优势的信息，比如正在研发中的新产品、新配方等等。商业秘密的价值性并不以产生相关信息所花费的成本来衡量，而是以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。因此，无论这种信息自身价值如何，只要能给企业带来经济利益和竞争优势，就可能构成商业秘密。另外，商业秘密的价值性，还体现在权利人有权通过商业秘密的转让或使用许可获得利润之上。（3）保护性。一般认为，商业秘密应当体现权利人对其进行保护的意思，并通常表现为权利人已经采取了相应的保护措施。在符合秘密性和价值性两个特征的前提下，只有权利人采取了能够显示其主观保密意图的保密措施，相关信息才能成为法律认可的受到保护的商业秘密。对于保护性这一特征，各国的观点稍有不同，大多数国家包括我国都认为，权利人已经采取保密措施是构成商业秘密的必要条件，但德国和匈牙利则认为，保护性只需要权利人有主观保密意思即可，如果强调只有“权利人采取了保密措施”的商业信息才能成为商业秘密的话，那么有很多权利人有保密意思但因各种原因未来得及或没有采取保密措施的信息就得不到法律的保护。对此，笔者认为，在判定某个信息是否商业秘密时，如果仅以权利人的保护意思为条件，在司法过程中将较难举证，而采取保密措施作为权利人保护意思的一种表现形式更加便于作为认定的依据，应当成为判断是否构成商业秘密的必要条件。以上3个基本特征是构成商业秘密缺一不可的条件，企业经营者可据此来界定本企业是否有构成商业秘密的相关信息。另外，与其他知识产权相比，商业秘密还具有以下特征：一是相对性。一般知识产权包括商标权、专利权、著作权的义务主体是不特定的，其权利取向的对象是法律空间效率内的任何人，有对抗第三者的效力，具有排他性、专有性、独占性、绝对性，是所有权。而商业秘密是一项相对性的权利，它是在特定的某些人范围内靠“采取保密措施”产生的一种权利。这种前提条件决定了这种权利是在保密范围内相对特定人的一种权利，它不能对抗特定人之外的采用正当手段掌握该秘密的人，没有明显的排他性，不具有专有性和独占性，不是绝对权，是一种相对权。二是保护期限模糊。知识产权中的版权、商标、专利等的保护期都是法定的，而商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限；相应地，也可能由于权利人采取的保密措施不够及时有效，使其遭到泄密而只享有短暂的保护期限。2.商业秘密的具体表现形式基于商业秘密的来源，各国的立法和学说普遍都把商业秘密的范围界定在工业领域和商业领域。我国把商业秘密分为技术信息和经营信息两大类。其中技术信息一般是指企业所掌握的使其具有竞争优势的非专利技术，如新产品、工艺程序、配方、图纸、技术改进、检验方法等；经营信息一般是指能在经营管理方面使企业具有竞争优势的信息，包括客户情报、管理诀窍、营销策略、货源信息等。为便于实际操作，有些国家、地区在相关的法律法规中还会对商业秘密的表现形式进行列举。但笔者认为，随着现代企业形式和业务内容的多样化，以及科学技术的高速发展，商业秘密的表现形式也在不断变化和增加，任何构成企业竞争优势的商业信息都有可能成为商业秘密。因此，无论法律法规作出怎样的列举，都将无法穷尽商业秘密的表现形式。只有真正掌握商业秘密的基本属性，才能审时度势地对商业秘密进行判断，采取适当有效的保护措施。

加强保护商业秘密的各项措施

1.加强商业秘密的内部管理措施。要做好商业秘密的保护，首先应从企业内部管理着手。可以采取以下措施：（1）制订保密制度、落实保密责任。企业内部要做好保密工作，首先就应当制订相关的制度作为工作的指导。企业经营者制订的关于商业秘密保护的制度中，应当明确保密工作的管理部门、商业秘密的范围、保密工作的要求、相关人员的职责、违反保密职责应承担的责任等。保密工作的管理部门还应该定期调查保密工作的开展情况、组织保密教育，以提高企业经营人员的保密意识。（2）加强商业秘密载体的管理。企业应当对商业秘密的载体进行统计分类，并实行严格的管理。在管理过程中，可以采取各种方式，比如设定专人保管、控制接触范围、根据权利人的保密需要对各类载体设定不同的保密级别（绝密、机密、秘密）等等。（3）重视对涉密人员的管理。在人才流动频繁的市场环境下，重视对企业员工，特别是掌握技术或经营信息的涉密人员的管理尤为重要。一般可采取完善人事信息、严格入职和离职管理、与员工签订保密协议或竞业禁止协议、创造良好环境留住人才等措施。而实践中最常见也最重要的是采取以下两种措施：一是与员工签订保密协议。企业可以与劳动者签订包含保密条款的劳动合同，也可以单独与劳动者签订保密协议，内容一般包括：保密的范围、要求、期限，以及违反保密义务应承担的责任等。就从事重要涉密岗位的劳动者，还可以对保密义务作特别约定。由于商业秘密保护期限不法定性这一特点，企业与劳动者可以就保密的期限进行约定，保密期限不当然与劳动合同的有效期保持一致。通常来说，劳动者的保密义务并不因劳动合同的终止而终止，而是在约定保密期限内持续有效。二是与劳动者约定竞业限制。竞业限制是指企业与知悉商业秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，劳动者不得自己经营或在生产或经营与商业秘密信息相关竞争行业的其他单位任职，企业给予一定经济补偿。采取这一措施的目的，核心在于防范离职者利用在原单位掌握的商业秘密从事同行业的业务，造成对原单位的不正当竞争。我国劳动合同法第23条对竞业限制作出了明确规定。竞业限制与竞业禁止有一定区别。竞业禁止是由法律直接规定，具有强制性，主要针对于企业的高级管理人员等，竞业禁止期限限定于在职期间，企业对竞业禁止人员不需要支付经济补偿；而竞业限制是由企业与劳动者约定的，体现当事人自治原则，一般可用于企业的所有员工，竞业限制的时间在离职以后，企业应当给予一定经济补偿。当然，竞业限制只适用于接触、了解、掌握商业秘密的关键涉密人员，否则既是无效的，也是无意义的。2.企业对外交往中的商业秘密保护措施。企业作为市场的主体，在日常经营过程中不可避免要与其他主体进行沟通往来，而在对外交往中，出于交易、咨询、考察等多种原因，都可能需要披露企业相关信息，其中很可能涉及商业秘密。现实中，接触企业商业秘密的主体往往包括为企业提供产品或服务的供应商、制造商、销售商、项目承包人，以及前往企业洽谈业务的生意伙伴，或者是到企业进行考察学习的同行业企业。这些人与企业存在密切的关系，往往也是商业秘密泄露的重要途径。所以，在企业对外交往中，有必要采取如下措施：（1）在与他人洽谈业务或开展磋商之前，如需披露商业秘密的，企业应当与信息接受方签订保密协议，其中约定未经权利人同意，信息接受方不得将对方的商业秘密用于双方约定内容以外的事项中，也不得擅自向任何第三方披露，否则将承担违约和赔偿责任。在形式上，企业可以要求商业秘密信息的接受方单方出具“保密承诺函”，也可以双方共同签订“保密协议”。（2）在对外签订的经济合同中，如涉及披露商业秘密的，则除应明确约定与交易相关的权利义务条款外，还应包含保密条款，或将双方共同的签订“保密协议”作为合同的附件。保密条款或保密协议应约定：信息接受方对于因履行本合同所获悉的对方的商业秘密，不得用于为履行本合同之外的其他目的，也不得擅自向任何第三方披露，否则应承担相应的违约及赔偿责任。（3）在接受其他企业的参观、学习、考察等过程中，建议尽量避免将核心的商业信息进行披露，比如避开参观关键工艺的生产车间、不介绍产品的配方、不作详细的工艺介绍等等，如有必要，企业还应在接受参观、学习、考察之前，要求相关人员签署保密承诺书。综上所述，笔者相信，如果企业经营者在经营过程中能进一步正确认识商业秘密，并切实全面地采取各项保密措施，那么，侵犯商业秘密行为的发生频率和范围将在相当程度内得到有效控制。除此之外，我们也期待立法机构进一步完善我国商业秘密保护方面的法律体系，尽早制订保护商业秘密的专门法律，弥补现行立法中商业秘密的具体范围不甚明确、条款分散不够协调、过于原则不易操作等方面的不足，使之成为知识产权法律体系的一个组成部分并发挥重要作用。我们相信，在立法得到完善、保护措施及时充分、法律救济途径完备的情况下，商业秘密将更好地在市场竞争中发挥作用，为企业持续创造财富，而健康的市场竞争也将更好地推动中国经济的发展，使之在与世界经济接轨的同时，在全球市场中赢得一席之地。