城市社区治理中软法研究

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摘要:城市社区治理是我国社会基层治理重要组成部分。基层治理现代化和法治化离不开硬法与软法合力的作用。我国软法理论与实践起步较晚，软法在基层治理中独特作用没有得到充分重视和释放。充分认识软法的内涵、特征及相关理论基础，重新评估软法在基层自治中的特殊作用即完善社区治理法律体系、弥补社区治理硬法不足、有效保障社区自治实现。针对我国目前城市社区治理软法存在的主要问题，提出健全软法规范体系、协调软法与硬法关系、强化软法实施保障机制等建议，从而充分发挥软法在城市社区治理应有的作用。

关键词:社区治理;软法;法律多元;软法治理;软法作用

随着我国全面推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化不断深入，基层社会治理已经成为国家社会治理格局的重要环节。软法在基层社会治理中作用开始受到重视。继党的十八届四中全会提出，要“发挥市民公约、乡规民约、行业章程、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”［1］后，党的四中全会提出要“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”［2］。社区治理是基层社会治理不可或缺的组成部分，其发展的重要方向和目标是实现社区治理的法治化、现代化。社区治理的法治化要求主体的行为必须有法可依;社区治理的现代化要求转变传统社区管理模式，在法治化的基础上，注重社区治理法律规范的多元化。而社区治理中软法的出现及其功能的发挥与社区治理法治化、现代化的要求高度吻合，软法参与下的社区治理一改传统单一主体的管理模式，引入多元治理主体及治理方式，并在国家制定的硬法基础上，为各类社区主体提供多样的法律规定约束其行为及活动。因此，社区治理中软法的研究不仅是基层社会治理研究的新方向，更是软法研究的新突破和新进展。

一、城市社区治理中软法的基本理论

软法进入我国法学家的视野后引起了广泛关注，从否认软法是法到对软法进行规范性研究，确认软法的法律属性不仅是软法研究者不懈努力的成果，更是国家法中心主义观念转变的体现。法学界已经有很多学者对软法的概念、特征等内容进行了详细的阐述，本文将软法构置于城市社区治理视阈下，着重研究社区治理中软法的内涵、特征及相关理论基础，从而为研究社区治理中软法的作用提供基础理论支撑。(一)城市社区治理中软法的内涵。治理意味着政府与社会的平等合作、多元主体的协同共治，意味着法治保障下公共利益与个体权益的最优实现［3］。社区治理打破传统社区管理单一主体模式，接纳多元主体参与到社区治理过程中，鼓励非政府主体与政府合作，协同进行社区治理活动。政府转变职能，为多元主体提供发挥作用的空间，同时，社区自治组织、居民、社区社会组织等主体为更好的实现社区公共利益和维护社区居民合法权益，主动制定了约束自身治理活动的行为规范———即社区治理中的软法，作为国内软法的组成部分，城市社区治理中软法具有独特的内涵及特征。1．城市社区治理中软法的界定城市社区治理中的软法是国内社会软法的组成部分，其具有所有软法的基本要素，同时社区治理中的软法因其产生及适用领域与其他社会软法不同而具有特定的内涵。长期以来，在社区治理中占主导地位的法律规范是硬法规范，即由国家或代表国家意志的主体制定，其主要表现形式为国家制定法或国家政策，由于国家政策是代表国家意志的主体制定的，因此将其归于社区治理硬法体系内。一方面便于对社区治理中软法的范围进行明确，另一方面有助于防止软法的泛化。本文将社区治理中软法的制定主体限定为非国家主体，也正是在此基础上对社区治理中软法进行界定。社区治理中软法与硬法的区别不仅在于是否依靠国家强制力保障实施，更在于其制定主体是否为国家立法机关或代表国家意志的主体。在此基础上将城市社区治理中的软法界定为在社区治理过程中非国家主体制定的规范自身及相关利益主体行为且不具有强制约束力的行为规范。通过对社区治理中软法的界定，有助于深入发掘这类软法的特征，从而更全面地认识城市社区治理中的软法及其在多元主体治理社区过程中发挥作用。2．城市社区治理中软法的种类通过对社区治理中软法的界定可以得出，社区内软法的制定主体为非国家机关，至此限定了社区治理中软法的范围，就我国目前社区治理建设发展现状来看，切实参与到社区治理活动中的主体主要包括社区居民委员会、居民、社区社会组织。这三类主体各自根据社区治理活动的需要和自身及相关利益主体的需求制定软法规范。因此，城市社区治理中软法根据制定主体的不同分为三类:第一，居民委员会制定的软法，包括居民委员会治理社区事务的活动规则、章程和居民委员会工作准则等;第二，居民共同体制定的软法，包括居民公约和业主大会决议;第三，社区社会组织制定的软法，目前最主要的社区社会组织就是物业服务公司，它们针对各社区治理情况制定的物业管理条例。以制定主体为标准的社区软法分类优势在于排除了国家制定法或国家政策等硬法规范与软法规范的混淆，同时也与在社区治理中发挥作用的习惯法、民间法及道德等规范相区别，形成更加明确的社区治理软法种类。(二)城市社区治理中软法的特征。城市社区治理中的软法不仅不同于硬法，也与其他国内社会软法具有明显不同。社区治理中软法与硬法的区别主要体现在制定主体上，而与其他社会软法，如行业自律软法或高校自治软法的不同则表现为代表的利益主体，而软法的柔性约束主体行为的方式更是凸显了其与国家法、高校自治软法的不同之处。1．制定主体的非国家性。城市社区治理中软法作为社会软法的组成部分，其制定主体的非国家性不仅区分了软法与硬法，更凸显非国家主体在基层社会治理中不可忽视的作用。尤其是在城市社区中，原本单一国家主体管理方式的失灵呼吁多元主体参与社区治理活动。这不仅要求基层政府转变管理观念，允许其他主体参与到社区治理活动中来，更要求政府在社区中与其他主体通过平等、协商、合作的方式共同实现对基层社会的有效治理。社区治理中三类软法的制定主体分别是:社区居民委员会、居民共同体、社区社会组织。通过对软法制定主体性质的分析可以看出软法制定主体的非国家性。首先，社区居民委员会作为社区中最常见的组织形式，现行国家法律规定，居民委员会的性质是居民自治组织，并非基层政府组织部分，它通过组织本社区内居民来实现对社区治理活动的自我教育、自我组织、自我管理职能。居民共同体是社区自治最主要的主体，居民是社区中真正的主体，是社区治理活动必不可少的力量，居民通过自发组织居民会议、业主大会等形式来实现对社区的自我管理。社区社会组织是为社区居民提供公共服务的重要组织，在实践中多以物业服务公司形式参与社区治理。这三类主体治理职能的实现和发展壮大与国家还权于社会具有重大关系，国家还权于基层社会的同时，三类主体承担其相应的治理职能，确保了社区秩序的稳定，维护了社区和居民的利益。非国家性主体在社区治理过程制定软法是其治理能力的重要体现，也是社区中软法与国家法的不同之处。2．代表社区公共利益和居民权益。国家法代表广大人民群众的根本利益，其适用范围广泛，而社会自治软法所代表的是内部成员的共同利益，其适用范围仅限于共同体内部。在不同的社会自治软法之间的划分标准不仅是制定主体的不同，更在于其代表的利益主体不同。社区治理软法以其代表的利益群体区别于其他软法规范，例如，社区治理中软法与行业协会自律软法之间的区别在于:社区治理中软法代表的社区公共利益和居民权益，而行业协会则代表的是参与其中的商业主体的共同利益。社区治理中不同种类软法的根本目的在于通过柔性约束方式实现对行为主体行为的制约，从而维护社区公共利益和居民权益，无论是哪类主体制定的软法都必定符合这一目的。社区中各类主体在制定软法过程中都经过广泛的成员参与和平等的协商，最终形成代表社区和居民整体意志的软法规范，这些软法规范中所体现的并非各类组织中某个人的意志，也不是多数成员意志的简单加和，而是经过参与制定软法规范的成员协商后达成的共识。在软法规范内容中以规定主体权利和义务的方式实现对各方行为主体的约束和保障，从而实现对社区整体利益和居民利益的维护。3．柔性方式约束多元主体的行为。软法曾因不依赖国家强制力保障实施而遭到质疑，经过实践检验后发现，并非所有的法律规范都必须依靠强制力来实现其法律效果。社区是一个更加偏向于利用私法化解问题的领域，加之治理理念侧重平等合作，在此基础上的社区治理活动需要更为柔和的法律规范。在社区治理中，与硬法规范以命令等强制方式相比，居民委员会、居民和社区社会组织作为社区治理行为的实施者，采用软法的柔性约束方式规范了自身及相关主体的行为，更加体现了各类软法制定者之间、软法制定者与实施者之间以及软法制定者和适用者均处于平等地位，因此软法中的各种约束力都是平权主体之间发生的效力，以相对柔和、弹性的方式更为合适。同时，软法是各类主体通过协商一致达成共识制定的，其内容中设定的权利义务以及相应的处罚都经过主体的同意，因此对行为主体具有比硬法更直接的约束力，而软法通过为行为者提供可选择的行为模式实现法律的指引功能，以弹性约束方式规范主体的行为。而且与行业自律软法或高校自治软法相比，社区治理中的软法柔性最强，行业协会和高校自治都会对其内部成员具有一定的处罚权限，最严重的甚至是剥夺资格，但社区治理中的软法则采用更为柔和的方式对主体行为进行规范。(三)城市社区治理中软法的理论基础。1．“活法”理论“活法”也被称为。“行动中的法”，其被认为是相对于“纸面上法”的法的形态。“活法”理论是奥地利法社会学家埃利希提出的。埃利希以法社会学视角考察法律与法治，他认为法律的根本在于社会生活本身，并将“活法”界定为与国家制定法相对应的在社会生活中真正起作用的各种社会规则，也就是各类社会团体的内在秩序。埃利希指出法并不均是由国家创制，诸多保障秩序之社会规范亦是法，这些不是国家创制之法谓之为“活法”［4］。社区作为社会的组成部分，约束其主体活动的法律规范除了国家制定法外还必须包括各类社会团体，如社区居民委员会、居民共同体、其他社会组织等制定的“活法”，这些“活法”就是社区治理中不同种类的软法。“活法”理论为软法的独立提供了理论根基，“活法”现实存在为软法提供了生存土壤。软法就是国家制定法之外的法律规范。城市社区治理中的软法规范，是社区治理共同体———居民会议、社区居民委员会等主体在国家制定法预留的空间中制定的约束居民行为、保障居民权益的法律规范。“活法”所要求的法律根植于社会也为社区中软法起源于社区治理活动提供了合理性支持。软法区别于国家制定法不仅局限于主体，更重要的是软法强调并重视实际效果，在城市社区治理中也是如此，这也与“活法”理论看重法律的社会实效具有一致性，城市社区治理中的软法是社区治理主体在治理行为中产生的各种规范。2．法律多元理论。法律多元主义是与法律中心(一元)主义(或称国家主义、集权主义)相对应的一个概念、意味着法律不可能只有一个中心［5］。法律多元理论在处理国家法与其他法律规范的关系方面肯定在国家法之外存在其他法律规范，而且法律多元理论的重要特点是强调法律的社会效果，在国家法治理社会的同时，非国家主体制定的法律规范也同样存在并发挥作用。我国具有历史悠久的多元文化传统，为法律多元性提供了良好的社会和群众基础，结合我国城市社区建设的具体情况，更应该注重国家法之外的软法规范的存在与发展。法律多元理论为软法的存在提供了最为直接的理论支持，通过法律多元理论可以看出，在国家法体系外，软法是有存在空间及合理性的，软法的出现打破了长期由国家垄断的法律资源和立法权，为社区居民共同体、社会组织等非国家机构行使自治权提供了全新的途径。尤其是在城市社区治理领域，广泛的非国家主体———社区自治组织、社会组织及居民制定的法律规范却发挥了重要作用。在社区治理的实践中，国家法在制定之时就为软法预留了空间，软法在社区治理中也潜移默化地受到国家法的影响。同时国家法与软法之间相互作用的实际情况也与法律多元理论相吻合，国家法与软法并非此消彼长的关系，而是在法律逻辑上具有复杂的关联性，并且在功能上相互补充，协调发挥作用。要在社区治理中构建软法体系，必须借助法律多元理论，同时注重我国文化多元为软法提供的丰富本土资源。为此不仅要重视软法在社区治理中发挥的实际效能，更要重视软法的理论构建，从而真正实现软法的规范化、体系化。3．基层自治理论。基层自治中“自治”的基础是自由、平等的基础上形成不具有强制性的自治组织;自治的功能是自治体全体社会成员共同解决他们的公共事务，即自治能力，而不是统治和管理功能;自治的主体是自治体的全体成员［6］。我国长期以来实行的基层自治理论认为政府与社会组织之间存在二元的对立，因此通过硬法对自治组织进行规制。但随着时代的发展，社会、文化、经济等多元化需求增多，国家在克服政府治理不足的同时不断转变政府职能，将原本全部由政府承担的社会公共服务部分转移给社会组织，这就要求社会组织逐步健全自身职能。在城市社区治理中也是如此，国家不断下放基层自治权，激发社区自治组织、居民共同体等主体参与社区治理的热情，明确多元主体作为社区治理主体的地位，此时单纯依靠国家制定法来规范主体的行为和保障社区居民的利益已经远远不够，因此多元主体根据社区发展、维护切身利益及相关主体利益的需求制定软法规范势在必行。基层自治理论要求广泛的公民参与、完善的自治组织和多元的自治规范，为软法在社区治理中的存在提供了理论支持。同时，基层自治理论还为多元自治主体的自治权提供了坚实的基础，制定软法规范是社区治理主体行使自治权的重要方式，制定软法规范不仅约束主体行为，更为多元主体发挥社区治理能力提供了新途径。所以说，社区治理中的软法从基层自治理论中获取了合法性及合理性。4．协商民主理论。2000年左右，协商民主理论开始成为我国政治学、公共管理学等学科的重要研究对象。它强调在多元社会背景下，通过普通公民参与，就决策和立法达成共识。其核心要素是协商与共识。我国长期实行的以代议制民主为核心的人民代表大会制度，通过表决赋予其所制定的法律具有合法性，也正是因为国家制定法在制定环节无法充分实现公民直接参与，国家法在基层社会实施的针对性和实效性均不理想。与此相比，城市社区治理中的各类软法由于涉及的公共利益范围较小，其参与人数也较为有限，可以最大限度地实现社区居民参与，同时基层治理体系本身就是一种民主体系，它比管理体系更为尊重民主规则，更要求广泛的共同参与和共同治理。以协商民主理论为基础构建软法体系更有利于凸显协商民主理论的优势，为软法治理的合法性提供保障，实现软法多元化社区治理的功效。而且在我国基层社区建设发展中，协商民主理论早已取得显著的实践成效，基层协商民主、社区选举等都丰富了协商民主理论，并为社区治理提供了更平等的交流和沟通平台，而社区治理中的软法以协商民主为基石，不仅软法相关理论获得支撑更在实践中完善制定软法的过程更加理性。在收集民意的过程中，协商民主原则使得公共理性成为规范对话、交流和沟通的主要基础，从而找到公民意见的“最大公约数”，达成民主共识［7］。而社区治理中的软法正是通过这样的过程达成共识，从而获得主体内心认同和自愿服从。

二、城市社区治理中软法的作用分析

软法最初引起人们关注就是由于其具有显著的实效，尽管软法具有柔性约束力，其法条的效力结构不完整，但这并不影响软法在基层治理实践中发挥其应有的作用。在城市社区治理中亦是如此，因此对城市社区治理中软法的作用进行分析不仅是研究软法的新方向，更是探索社区新型治理模式，完善软法理论的重要基础。通过研究实践中软法在社区中发挥的实际效果发现，软法在社区治理中的作用主要集中在三个方面。(一)软法完善了社区治理法律体系。社区治理是公共治理理论在基层社会的重要实践，公共治理的特点之一就是治理依据多样化，因此，社区治理的法律依据也必须是多样化的。目前，社区治理的法律规范多为国家制定的硬法规范，软法的出现不仅打破了硬法的垄断地位，也完善了社区治理法律规范体系。硬法规范多适用于政府对社区中其他主体行为的管理和约束，体现社区治理中权力的纵向行使;而软法多以平等主体间的相互合作、相互监督等方式实现对行为主体的柔性约束，更侧重社区治理中权力的横向运行。相比传统社区管理，社区治理更强调居民自治和多元主体参与，治理活动对法律规范提出了更高的要求，单一的法律规范无法及时回应社区治理发展的多元需求。在硬法为行为主体设定最低限度约束的基础上，软法为提供给行为主体更多的选择空间，软法以新颖多样的形式实现了保障公平正义和维护社区秩序的法律价值。软法制定的民主性与实施的开放性和包容性更好的为多元主体参与社区治理提供了途径，保障了社区自治组织、居民和社会组织共同参与的多元治理模式的实现，通过制定环节的广泛参与、协商一致和实施中所依赖的自愿遵守，实现了软法在社区治理中的特殊规范作用。在此基础上，硬法与软法结合形成了完善的社区治理法律规范体系，以强制力和柔性约束力实现了对多元主体行为的规制，通过纵向管理与横向治理协调一致的方式，实现社区治理法律规范体系的系统化和现代化。(二)软法弥补了社区治理硬法不足。长期以来社区治理对硬法的倚重加大了社区发展对政府的需求，无形中增加了国家社会治理职能的负担成本，同时硬法规范自上而下的运行模式导致其法律功能在逐级传递中减损严重，致使硬法对社区治理的规制效果并不理想。而且对于处于社会末端的社区，硬法以强制力保障实施的方式与以自治为主的社区治理不匹配。与此相对，在社区治理中，软法的柔性约束方式和通过自愿服从、舆论压力等方式保障实施等特点都克服了硬法功能的局限。硬法的稳定性和滞后性之间的辩证关系在彰显硬法优势的同时也暴露了硬法的缺陷。“法律的这些缺陷，部分源于它的守成，法律的‘时滞’问题会在法律制度的不同层面中变现出来，特别在社会发生危机的时候，法律常常会先于瘫痪，因为它不得不为断裂性调整让路;部分源于其形式结构中所固有的刚性因素或僵化性，法律具有一般性与普遍性，它就可能因此给解决个案带来困难;还有一部分源于与其控制功能有关的限度。”［8］而软法的灵活性则弥补了硬法滞后性的不足，在国家无法及时通过制定新的法律来化解社区治理中的问题时，软法及时对社区治理新问题做出回应。相较硬法适用的广泛性和普遍性，软法则更具有针对性。因此，软法能够对硬法较为原则性的条文进行细化和解释，有助于硬法在社区治理中的贯彻和执行。硬法与软法在社区治理中的协调，一方面在于硬法对软法的认可和包容;另一方面则在于软法对硬法功能缺失的补充。在实现两者充分合作的基础上，才能更好地保障社区治理的发展和维护多元主体的合法权益。(三)软法保障了社区自治自由。软法的制定就是多元主体发挥自我治理能力的重要表现，也是基层社会自治的新途径，多元主体在社区中不仅积极地参与治理活动，更要注重行为的约束和规制。国家通过硬法方式对这些主体的规制客观上限制和降低了非国家性主体的自治热情和自治能力，因此，通过制定软法的方式实现自律更有助于提升主体在基层社会自治中的积极性和治理能力，从而真正实现社区自治。法律功能的真正实现更倚重法律的实施，在制定软法为社区自治提供法律依据的基础上，软法在社区治理中实施的效果更能体现其保障社区自治的作用。法律规范的实施需要人们对法律的内化，如果仅仅依赖国家强制力来实施，经常会招致反感，甚至造成暴力抗法［9］。软法通过吸纳各方主体意见实现主体对软法的内心认同，这种认同外化为主体在进行自治活动时对软法的遵守和服从。居民作为具有“公民性”的个体，在社会生活中如何正当地行使权利、积极地履行义务，固然需要以明确的法律规则为前提，但更多地在于自我的自觉和反思。从“自觉”到“自主”，个体只有具有了抑制欲望无节制扩张的意识和能力，才能成为一个有道德的人，个体关系契约化才有可能，这本身就是成为群体生活中最基本的价值共识，也是通过商谈产生规则的基础［10］。而软法正是主体在商谈基础上形成的行为规则。与此同时，软法的开放性与社区自治主体多元化高度契合，软法为自治主体提供了平等的地位和机会，并采用利益诱导等方式激励行为主体积极加入社区自治。在参与过程中，软法实施充分体现了居民的自治意识，从而真正实现自我决策、自我管理。软法以不同于硬法的实施模式，更有效地实现了对社区自治主体行为的规制，以更具实效的方式提升了主体的参与热情和自治能力，保障了社区居民委员会、居民自治权的行使，维护了社区自治的自由。

三、城市社区治理中软法受抑之审视

通过对城市社区治理中软法作用的剖析再次验证了软法作为新型基层治理规范的价值。在扩大软法正面效应的同时必须清楚认识到现阶段社区治理中软法尚存的问题。基于社区治理实践中软法运行的现状研究发现，社区治理中软法主要存在软法规范体系不健全、与硬法冲突及缺乏实施保障机制等不足之处，这些问题不仅抑制社区治理中软法作用的发挥，更对软法未来发展形成巨大阻碍。因此必须首先厘清社区治理中软法存在的问题，才能有的放矢地提出有效解决方案。(一)软法规范体系不健全。在城市社区治理中，相比国家法体系而言，软法体系不健全的弊端体现在各主体制定软法时各自为政，缺乏大局观念，只考虑自身利益，不注重社区整体利益和各方利益的协调，从而造成软法体系不健全，导致即使实现软法与硬法协调合作也无法达到预期的法治目标。这些问题归咎于软法制定过程中忽视软法体系的健全和软法体系内部的协调。城市社区作为基层社会的重要组成部分，依据社区治理需要及社区居民需求，制定软法约束主体行为及保障主体权益。随着社区治理事务的日益复杂，社区主体多元化与利益多元化的发展，软法数量急剧增加，但如此庞大的社区治理软法尚未形成健全的软法体系，从而导致社区治理软法的泛化，甚至将根本不是软法的社会规范纳入软法之中，这不仅减损了软法的权威性，更影响软法在社区治理中作用的发挥。除此之外，社区治理软法制定形成后，缺少如同国家法的法律清理过程，造成社区治理中软法制定主体无法及时对过时的软法进行修改或废除，缺乏对内容上不合理之处进行校正，更不能及时对符合实践需求的软法进行汇编整理，从而影响社区治理中软法整体的协调性和统一性。社区治理软法体系的健全并不是要求所有的软法千篇一律，而是在统一体系内允许在制定软法时根据不同社区实际情况制定具有地方特色、符合社区治理需要的软法规范。但实践中，由于全国各地社区建设情况和发展阶段的不同，多数软法存在对国家法地照搬全抄、重复国家法条文的现象，还有很多后制定社区治理软法的社区完全套用已制定的软法内容，忽略实际情况和自身需求，导致制定出的软法内容上存在严重雷同之处，从而导致社区内软法数量多但实际效果差。这些问题都阻碍了社区治理软法体系的建立健全，从而在根本上影响软法治理功能的实现。(二)存在软法与硬法的冲突。硬法与软法共同发挥作用是法律规范为社区治理提供法治保障的新途径。但实践中两种法律规范冲突的现象时有发生。这些冲突不仅损害了法律的权威，更导致软法作用受到抑制甚至被否定。软、硬法之间的冲突主要表现为两个方面:第一，软法与硬法相违背。硬法是国家立法机关通过法定程序制定的，其创制过程始终坚持法治原则，因此其内容更具合法性、权威性，这也是硬法成为软法基础的原因。而软法规范由于缺乏严格的制定程序、制定主体法律意识淡薄、又不具备健全的软法实施监督机制等原因，造成在制定软法时偏重自身利益保障，使软法内容与硬法规定相违背，与法治精神相背离，甚至在软法实施过程中不惜损害其他主体合法权益。这种情况的出现与软法“先天不足”存在必然联系，必须通过完善软法自身来化解。第二，硬法对软法的过度干预。行政权行使中最容易出现的问题就是权力的扩张，在行政机关执行硬法时也是如此，社区治理中原本应该由居民、自治组织自行管理的事务有时遇到行政权力的过度干预。原本硬法为软法预留出发挥作用的空间一再被压缩，实践中，硬法确保社区多元主体通过创制软法实现社区治理的空间反而成为硬法借助软法介入社区的途径，造成软法在社区治理中实际作用不能充分发挥，软法沦为行政权介入社区自治活动的工具。(三)软法缺乏实施保障机制。软法通过不同于硬法的柔性约束方式实现对社区治理主体行为的规范，更有利于激励多元主体参与社区治理活动的热情，但柔性约束力的负面效应也不容忽视。软法实施过程中如遇到行为主体违反时却无法获得国家强制力保障，此时软法的柔性约束力成为软法实施缺乏保障机制的根源。社区治理实践中软法实施缺乏保障机制的表现主要有两个方面:第一，社区治理中软法实施缺乏有效的监督机制。目前我国社区治理中软法在实施过程中没有明确的监督主体，从而导致监督权落空。一方面社区治理中各类软法不是国家立法机关制定的，因此缺乏国家对软法实施的监督，无法形成有效的外部监督，对于居民公约的监督仅在《城市居民委员会组织法》第15条中有简单规定，居民公约报不设区的市、市辖区人民政府或者它的派出机关备案，由居民委员会监督执行。其他社区治理中的软法则没有国家层面对其实施进行监督的有关规定。另一方面，社区软法尚未形成有效的内部监督，软法的制定主体忽视软法实施的监督工作。社区中各类软法制定主体多为非常设组织，无法在软法实施的漫长过程中监督软法的实施情况，并且在各类软法制定之时也没有明确软法实施的监督主体，这就导致软法有可能成为权力滥用的工具，甚至为不法行为提供便利。第二，社区治理中软法缺少明确的责任主体。我国社区治理中各类软法制定出台后多数成为了没人管的“孤儿”，一旦在软法实施阶段出现侵犯居民或其他主体权益的情况，没有明确的责任主体和责任追究机制将导致软法实效受损，甚至软法可能成为权力滥用和逃避责任的方式。各类软法制定者在成为社区治理主体之时就对责任承担缺乏必要的认识，延伸至软法制定中就表现为没有明确主体间责任的界限的设定，从而导致软法实施后没有与之相匹配的责任机制，各类主体推脱责任。由于社区治理中软法制定主体的身份并未在法律中明确规定为民事主体，尤其是居民委员会、居民共同体，因此他们创制的软法规范侵犯居民权益时，这些主体并不具有明确的诉讼主体资格，从而导致居民受侵害的权利无法获得救济，而软法规范中也未明确规定明确的责任形式。

四、实现城市社区治理中软法作用的对策建议

(一)健全软法规范体系。完善社区治理中的软法体系并不是要大量地制定软法造成软法的冗余，而是要针对社区内现存问题和现实需要，有的放矢地制定软法，并且保障软法在社区治理中能够真正地发挥实效。针对目前软法体系不健全而呈现出的问题，可以采取下列措施:首先，同一类主体制定的软法规范应按照制定的年份进行梳理，对已经不具有现实可行性的软法进行废止，对不符合实际情况的软法规范进行修改，再依据解决社区治理中哪些具体问题对软法进行分类，从而实现对同一主体制定的软法在纵向和横向上的整理。如针对社区居民委员会制定的软法，在经过年份整理排除无效软法后，可以分为规范其成员在社区治理工作中行为的软法、社区公共事务治理的软法以及调解社区内纠纷的软法。其次，针对不同主体制定的软法应依据软法规范规制的问题进行整理。例如，居民共同体和居民委员会制定关于社区治理的软法都会涉及到社区卫生问题，针对同一问题制定的软法，要注意不同软法之间规定内容的协调，避免出现针对同一问题存在不同的软法规范。最后，还应对同一社区内的所有软法进行整理汇编，这是对社区治理软法系统化必经的过程，此项工作可由社区软法的备案机关完成。通过上述方式对社区治理中各类软法的系统整理能对现有社区内软法的合法性、实用性、科学性进行检测，同时能够完善社区治理软法体系，促进社区法治规范体系健全。(二)协调软法与硬法关系。软法与硬法构成了多样化的社区治理法律规范体系，以各自不同的方式发挥作用。两种法律规范之间协调不仅能够促进基层治理法治化的发展，更能推动软法和硬法自身的完善。在尊重硬法的同时必须重视软法的作用。要实现软法与硬法的协调必须做到以下几点:第一，硬法为软法提供基础和空间。在社区治理中，软法的制定必须以国家制定硬法为标准，因此硬法关于社区治理的规定是创制软法内容的基础。同时，硬法要给软法提供必要的运行空间，在社区治理中，能够由居民委员会、居民和社区社会组织通过自我管理、自我决策进行的治理活动，属纯粹的社区自治事项，因此这一领域客观上排斥硬法规制而就由软法来进行规制［11］。第二，软法要杜绝与硬法内容的冲突。软法内容上必须符合硬法为社区治理活动设定的最低标准，从而更好实现软法维护公平正义的价值。第三，软法要注重提高立法质量。软法是非国家主体制定的法律规范，由于创制主体自身的局限导致软法内容雷同、重复国家法，无法实现对硬法空白的弥补，因此必须提高软法制定主体法律素质，同时针对社区治理中急需通过软法规范调整的问题进行软法创制，从而真正实现软法的功能。第四，目前我国关于社区治理方面的国家制定法主要是《宪法》《城市居民委员会组织法》《物业管理条例》及国务院制定的其他行政法规等，至今尚未制定《城市居民委员会自治法》①，而且《城市居民委员会组织法》也明显不适应我国城市快速发展需求，且正在修改中②。社区治理活动缺乏直接的法律保障。上述国家制定法内容上较为原则、可操作性差，急需通过软法规定对其内容进行细化，加强可操作性。(三)建立软法实施保障机制。在肯定软法在社区治理中发挥作用的同时必须重视对软法实施提供有效的保障。针对社区治理中软法在实施保障机制方面存在的问题，必须建立软法实施的监督机制和责任追究机制。首先，加强软法实施的监督机制必须注重内部监督和外部监督的结合。社区治理中的软法是治理主体自律的表现，通过软法实现自我决策和自我管理，那么也就必须为这种自律提供保障，即制定主体为软法设定内部监督机制，设定软法在社区内实施应由哪些主体对其进行监督，内部监督应该包括事前监督、事中监督和事后监督。内部监督中软法的监督主体应避免是制定主体，应该在三类软法制定主体间形成交叉监督，居民共同体监督居民委员会和社区社会组织制定软法的实施，而居民共同体制定的软法由居民委员会和居民共同监督，从而形成相对完善的内部监督体系。在内部监督的基础上，还应注重软法实施的外部监督，即基层政府对社区治理中软法实施的监督，《城市居民委员会组织法》规定，居民公约报不设区的市、市辖区人民政府或者它的派出机关备案，由居民委员会监督执行。其他社区治理中的软法规范也应参照这一规定进行备案。基层政府除对软法内容合法性的审查外，更应注重软法实施过程监督，形成有效的外部监督。其次，完善软法实施责任追究机制。软法治理中的权责明晰是有效实施的保障。社区治理是多主体参与，必然导致在结果上也是多主体共享，所以当社区治理失败时也必然是多主体承担。因此，如果治理体系不健全，权责不明晰时，会导致治理利益分享不合理而出现治理乏力或失败。同时，软法实施的范式是非强制性的，或者利益诱导，或者社会压力，所以其治理失败的责任不同于硬法的惩罚性为主的责任，而更多是一种社会责任，或道德责任。这就要求在软法治理中更多考虑相关主体的利益，明确治理主体权利义务，突出治理过程的程序性责任［12］，除此之外，还应注重各类软法实施主体的责任，明确由哪些主体承担责任，承担什么形式的责任，从而更好地确保通过软法的实施发挥其应有的作用。随着我国基层治理法治化现代化发展进程的不断推进，城市社区治理初步取得成绩。重新认识软法在城市社区治理中的特殊作用，协调发挥软法与硬法在社区治理中的各自功能，提升城市社区多元主体治理能力，充分实现社区居民自治，既是完善社会主义基层民主自治之需，更是实现我国社会治理体系现代化应有之义。

作者:张锐智 张何鑫 单位:辽宁大学