剖析市场界定的法律问题

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一、新经济的内涵及外延

新经济是基于信息技术新经济的内涵及外延而产生的新兴产业部门，主要包括以下三个既有联系又有区别的产业，软件制造业、基于互联网技术的商业即互联网接入提供商、互联网服务提供商和互联网内容提供商以及为上述产业提供支持的通信服务与设备业。

新经济始于20世纪90年代，是以高新技术产业为支柱，以知?、信息为依托的新型经济。

而传统经济以自然资源为支柱，以传统产业为依托，是建立在建筑业基础之上的旧经济。新经济与传统经济的关键区别在于新经济下科技、创新因素发挥了至关重要的作用。

新经济主要围绕网络产业展开，无论是软件制造、互联网相关提供商还是支持上述产业的通讯服务和设备业都是以网络产业为基础建立起来的。网络产业是新经济的主要驱动力量，网络产业本身的特征深刻地影响了新经济的发展，对新经济条件下反垄断法的实施以及市场界定都构成了严峻的挑战。因此。本文主要以网络产业中的市场界定为研究对象展开论述。

二、新经济的属性及其对市场界定的影响

(一)具有网络外部性

与传统经济不同，网络经济作为一种新型经济具有网络外部性。网络外部性是一种反馈现象，分为直接网络外部性和间接网络外部性。其中，直接网络外部性是指消费者消费某种网络产品的价值会随着消费与该产品相兼容产品的其他消费者数量的增加而增加；间接网络外部性则是指消费者消费某种网络产品的价值随着与该产品相兼容的互补性产品种类的增加而增加。这种网络外部性体现为：用户规模的增加会导致产品价值增加进而吸引更多的用户加入进来。网络外部性引发的规模效应对企业来说价值非凡，比如：在操作系统市场上，电脑用户规模的增加会激发软件开发商的研发动力，拥有越来越多、越来越好的软件会显著提高操作系统的价值，从而吸引更多电脑用户的加人。为了鼓励更多的消费者参与进来，成长型企业往往在初始阶段会实行低价甚至免费的方式来推动用户规模的增加，一旦市场建设成熟、完善，成为主导产业发展的中坚力量，企业可以凭借其规模优势在市场上发挥优势力量，甚至可以无所不能。

与网络外部性相伴发生的问题是锁定效应。消费者在竞争性产品间作出选择后，由于使用习惯的固定或者出于转换成本的考量，很难抛弃原有安装基础而转向新的产品，即用户被锁定在初始选择上形成“路径依赖”。此时，市场上的价格、品质等竞争因素不再占据主导地位，锁定效应可能导致市场准入变得困难，潜在的竞争者因为沉淀成本太大或者难以开发出突破锁定效应的革新性产品而放弃进入相关市场。此外，网络产业的高沉淀成本与低边际成本使得先进入市场、完成初期投资的企业可能以几乎零边际的成本参与竞争，并凭借在用户规模上的优势牢牢占据有利地位，持续地获取垄断利润，出现了所谓“赢者通吃”的局面。

网络外部性带来的问题是，在新经济条件下，评估一个企业的市场地位时，市场份额的意义并没有其在传统经济中那么重要，市场份额与市场势力的相关关系弱化，高份额并不一定代表企业在竞争中占据优势地位，低份额也不意味着企业不具有市场支配地位。一些企业虽然在相关市场中的市场份额较低，但是由于进入市场较早，凭借庞大的用户规模带来的先行优势实现“冒尖”，其仍可以不受竞争约束行使垄断势力。因此，在认定市场支配地位时，必须首先考虑企业的先行优势、用户规模和被锁定的程度，在此基础上再来计算市场份额。由此可见，市场份额分析不再是把万能的钥匙，其必须适应新经济的特征，自身寻求不断发展。

(二)具有动态创新性

新经济的重要特征之一是创新的速度很快。创新是新经济的一个关键词，新经济的本质在于创新性。传统经济产业如钢铁、石油等制造业，其发展壮大主要依靠资源优势，创新因素体现得并不是那么明显。而新经济环境下，创新风暴推动了企业的发展，很大程度上决定了企业的绩效。创新在新经济中的地位犹如价格之于旧经济。

受高技术、快速创新的影响，在网络产业中一些垄断企业的产品即使占有再大的市场份额都可能是暂时性的，垄断仅仅是技术创新的结果，也是新一轮更为激烈的技术创新竞争的开始。技术的快速变化意味着市场的霸权仅是暂时的霸权。快速创新使得暂时拥有市场优势地位的企业不敢高枕无忧，瞬息万变的竞争环境唤醒了企业忧患意?，必须不断加快创新步伐以保持领先优势不被市场淘汰。

这种动态创新的特征意味着企业的市场势力不可能仅仅取决于市场份额和市场集中度，传统市场份额的分析方法不再适用于快速创新的动态竞争领域。一方面，如果企业未能紧跟创新步伐，可能会转瞬失去市场占有率，不考虑创新因素的市场份额分析会夸大企业的市场势力：另一方面，因为核心技术是企业获得市场优势地位的杀手锏，尽管其目前市场占有率不高，但是只要握有“致命武器”，其取得市场优势地位几乎是可以预期的，这种情况下，不考虑创新影响的市场份额分析会低估企业的市场势力。

创新作为一种重要的非价格竞争因素导致原有市场界定方法受到置疑。需求交叉弹性与SSNIP(小幅持续涨价测试标准)都是建立在价格分析基础之上的，无法评估创新因素对需求及供给的影响，同样无法测算出竞争对手的反映。有学者提出一种替代的相关市场界定方法，即不以价格的提高而以产品性能的提高来进行测试。“看看如果一个产品性能的提高能否导致其被另外的产品替代，如果答案是肯定的，那么即使产品基于两个相互排斥的技术也应该被界定成一个相关产品市场”。但是以产品性能为基础考察创新对竞争的影响非常困难，因为性能是无法像价格一样被量化，性能提高或降低的幅度并没有明确的标准。

在以创新为主要特征的网络产业中，将高新技术、核心设施等创新因素纳入市场势力的视野，并客观合理地评价市场份额分析的地位、作用是新经济条件下市场界定的重要课题。

(三)具有平台特征

平台型产业也称双边市场产业，是指一类平台企业提供平台服务，两类或多类用户通过平台实现交易。区别于传统产业，网络产业大多具有双边市场特征，比如软件产业、互联网产业、电子商务产业、电子认证产业等。以操作系统软件产业为例，操作系统提供商作为平台企业，连接着第三方应用软件开发商和消费者两个截然不同的市场。应用软件开发商可以基于操作系统厂商的授权研发与平台兼容的软件产品，消费者在事先购买的操作系统上安装可以匹配的应用程序满足自身需要，操作系统厂商协调两者关系，达成共赢。