企业海外合规监管趋势分析

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摘要:随着经济全球化的不断深入，中国企业收获了海外市场带来的业务发展机遇，也面临着海外市场带来的合规挑战。本文结合当前国际环境形势，对中国企业面临的海外合规监管趋势进行了分析，指出中国企业在未来将面临更大的海外合规挑战。

关键词:中国企业;海外合规;监管趋势

2018年4月，中兴通讯合规事件极大地引起社会各界、尤其是涉及海外业务的企业对合规经营的重视。2018年11月和12月，国家部委相继《中央企业合规指引（试行）》和《企业境外经营合规管理指引》，推动中国企业全面加强合规管理，持续提升境外经营合规管理水平。当前，随着中美摩擦的不断加剧和国际形势的日益复杂，海外合规监管趋势日益严峻，中国企业将面临更为艰难的合规挑战。

一、海外合规的监管规定日益严格

（一）美国。2020版《公司合规体系评价指南》2017年2月8日，美国司法部首次《公司合规体系评价指南》，正式明确检察官可以从11个方面对公司的合规体系进行评价。2019年，美国司法部对《公司合规体系评价指南》进行了第一次更新，将公司合规体系评价标准分为三大领域，共计48个评价要素。2020年6月1日，美国司法部再次更新《公司合规体系评价指南》（下称“2020版指南”），对于2019版进行了细化与改进,将公司合规体系的评价标准逐步提高，给企业带来了巨大的挑战与压力。2020版指南更强调对企业合规体系持续性、有效性和实时性的关注，同时更重视该合规体系是否能在企业日常经营中时刻发挥作用，并对数据分析及测试提出了更高要求。例如，公司是否“已经评估了培训对员工行为或运营的影响程度”，公司合规职能部门是否“监控其调查程序和由此导致的处分以确保二者的一致性”等等。（二）美国更严格的《出口管制改革法案》。2018年8月，美国通过《出口管制改革法案》（“ECRA”），美国的出口管制进入一个新的时代。第一，《出口管制改革法案》将现有的美国出口管制实践纳入了立法。现行的美国出口管制法律由一系列繁杂且互相重合的法规和监管体系组成，并由各个美国联邦机构管理和执行。《出口管制改革法案》在很大程度上将美国商务部现有的实践进行了法典化，并为《出口管理条例》（“EAR”）提供永久性法定授权。《出口管制改革法案》同时规定,全部现行法规、命令、决定、许可或其他规则继续有效，直至在该法案授权下进行特别修改、取代、宣告无效或撤销[1]。第二，《出口管制改革法案》扩大了美国出口管制法的适用范围，增加了对美国“新兴和基础技术”的出口控制。“新兴及基础技术”的定义非常宽泛和开放：（1）该项技术对美国的国家安全至关重要；（2）且其不属于《国防产品法》及其修正案中特别列举的任何其他类别的“关键技术”。第三，《出口管制改革法案》着重加强了对禁售武器国家的许可审查。目前，中国、白俄罗斯、伊朗、朝鲜、缅甸、古巴、叙利亚和委内瑞拉这八个国家，被列入美国禁售武器名单。其中，中国是美国的主要贸易伙伴，因此该规定被普遍认为是对中国“量身定制”的出口管制要求。（三）美国大规模修订《外国投资风险评估现代化法案》。2018年8月，美国通过《外国投资风险评估现代化法案2018》，这是投资法案近十多年来首次大规模修订。投资法案大幅扩大了美国外商投资委员会（CFIUS）的审查权限，赋予其快速审查特定交易的权利，并扩大其对特定交易活动的审查范围[2]。一方面，投资法案加强了对关键基础设施、关键技术等非控制性投资交易的审查，并对中国投资高新技术产业和房地产交易进行重点审查和限制，将对中国企业在美投资的行业领域产生影响。由于其投资审查呈现扩大化和政治化的趋势，未来被否决的投资项目可能进一步增多。另一方面，投资法案将增加中国企业收购美国公司（尤其是技术类公司）的难度。从历年数据来看，美国对外商投资的安全审查力度不断加大。2013-2015年，CFIUS共审查了39个国家和地区的387件交易，其中中国企业占比19%（74件）。在2017-2018年投资法案从拟稿到出台的过程中，CFIUS阻止中国企业投资收购交易的案例也越来越多，中国企业多项并购计划失败。（四）美英法等国针对国际腐败纷纷立法并要求企业建立合规体系。众所周知，美国《反海外腐败法》（“FCPA”）是全球第一部跨国反商业贿赂法律，在美国长臂管辖原则下，美国的执法名正言顺地伸向了世界各国。从此，任何国家的企业只要与美国发生某种关联，例如用美元交易，甚至包括使用的电子邮件服务器在美国，都被纳入“长臂管辖”范围内。除美国FCPA外，英国、法国等欧洲国家的反腐败法在国际上同样具有较大影响力。英国《反贿赂法案》专门规定了贿赂外国公职人员罪以及商业机构未能预防贿赂罪，被喻为世界上最严厉的反腐败立法。英国《反腐败法案》要求公司建立和维持有效的内控以防止贿赂行为的发生，未能防止贿赂行为的公司需要承担责任，除非公司能够证明其已经设置了“充分程序”防止贿赂行为[3]。法国《萨宾第二法案》则明确规定建立合规制度是企业及其高管人员必须履行的积极义务，否则即使没有实施贿赂行为，企业或其高管也可能受到处罚。根据《萨宾第二法案》第17条，如果企业没有主动建立合规管理制度，处罚委员会有权对企业处以不超过100万欧元的罚款，并对高管个人处以不超过20万欧元的罚款。同时，处罚委员会还有权继续要求企业在不超过三年的期限内，完成合规制度的建立。

二、海外合规的执法措施更加严厉

（一）被世界银行制裁的企业越来越多。2009年，中国企业首次进入世界银行制裁黑名单，当时黑名单上只有4家中国企业。2019年，受中国铁建股份有限公司及其730家子公司被制裁的影响，黑名单上中国公司的数量一度激增至864家。截至2020年6月底，世界银行制裁黑名单上仍有255家中国企业。从被制裁企业的行业分布来看，绝大部分都是从事基础设施建设、工程建设类的企业。需要关注的是，企业被世界银行制裁后，除了不能再承接世界银行的项目，还有可能引起其他多边金融机构的联合制裁。这些多边金融机构包括世界银行集团、亚洲发展银行、非洲发展银行集团、欧洲复兴开发银行、美洲开发银行集团。2010年，上述多边金融机构签订《共同实施制裁决议的协议》，开始对腐败、欺诈等行为实施联合制裁。（二）美国FCPA监管及制裁越来越严厉。特朗普上台执政后，FCPA的执法强度远高于过去十年的平均值。2019美国FCPA执法活动中，共有14家公司被处罚，罚金总额高达29亿美元，其中有8个案件和中国有关。与此同时，2019年FCPA对个人的执法案例也明显增加（31件）。以往，FCPA执法主要关注对企业本身的处罚，例如对企业处以高额的罚款等。但是，美国司法部的《公司不法行为中的个人责任》执法备忘录中，强调在未来打击公司犯罪的过程中，司法部会把追究个人责任（特别是经理、董事、高管和行政主管的责任）作为首要任务。除非在非常特殊的情况下，否则司法部与公司达成的任何和解都不能包括赦免具体责任人的内容。这个执法备忘录使得企业高管成为美国执法的重点对象，给企业高管敲响了合规的警钟。此外，值得注意的是，不同国家、不同调查机构之间在反腐败领域展开了越来越紧密的合作。近两年，美国三个重要的FCPA案件中，便有11个国家的政府机关为美国政府提供了协助。日后，这种多国家、全方位的联合打击制裁可能成为美国FCPA执法的常态。（三）多家中国企业被美国列入出口管制实体清单。实体清单是美国商务部下属工业和安全局不定期维护的一份列表，清单上可以是企业、政府机构、研究院所或个人。清单上的机构和个人在涉及美国产品与技术的出口、转口和转让贸易时，必须事先取得许可证。换句话说，被列入清单的机构如果想采购美国生产的或者是包含美国技术的、在美国《出口管理条例》（ExportAdministrationRegulations，简称EAR）内管控的任何产品，必须向美国申请许可证，否则将面临美国政府的制裁。实际上，一旦被美国列入实体清单，想和美国企业进行贸易，或者获得美国相关的产品和技术就非常困难。2020年5月15日，美国商务部公布最新实体清单，共有182个中国大陆实体进入清单。随后，2020年5月22日，美国商务部又宣布33个中国实体列入实体清单。也即，中国大陆共有215个企业、机构及个人被列入美国商务部的“实体清单”（企业127个，研究及政府机构59个，个人21个，高校8个）。加上中国香港以及中国台湾被列入清单的实体，中国位居实体清单数量第二。（四）多个中国企业与高管被列入特别指定国民名单。特别指定国民名单（SpeciallyDesignatedNationalsList,下称“SDNs清单”），由美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）管理。被列入SDNs清单的实体和个人，不得与美国人（包括美国公民、依美国法设立的主体和位于美国的组织等）进行任何交易，不得接入美国的金融系统，否则将受到严厉的民事和刑事处罚。近年来，SDNs清单给中国企业海外经营带来了巨大的阻碍。2019年，OFAC将10家中国实体以及5位企业高管列入SDNs清单，指控他们为伊朗提供技术或从事了石油转运。2020年3月，OFAC以违反“对伊朗反恐的指示”为由，将包括6家中国企业（3内地、3香港）在内的13个实体加入了SDNs清单。可以预见，中国企业面临的合规大考前所未有。近年来很多中国企业不断加强海外合规风险管理，筑练适应全球竞争的“防身利器”，为打造世界一流企业奠定坚实基础。道阻且长，行则将至；行而不辍，未来可期。

参考文献：

[1]美国国会．2018出口管制改革法案过渡条款．TransitionProvisionsofECRA.Sec.1768．

[2]钟红，吴丹．美国《外国投资风险评估现代化法案2018》影响研究[J]．国际贸易，2019（1）．

[3]吴巍主编．中国反商业贿赂合规实务指南[M]．威科出版社，2014：30．

作者:李林蔚 单位:中国能源建设集团广东省电力设计研究院有限公司