上市公司反收购中章程运用以及法律体制

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我国1993年发生的“宝廷事件”拉开了中国上市公司收购的序幕,也揭开了我国上市公司收购与反收购的历史。宝延事件之后,许多上市公司对反收购问题给予了高度的重视,采取了一系列相应的反收购预防措施,比如实行员工内部持股计划,通过配送股推出金融新品种(如可转换债券等)增大股本等,但最普遍采用的是在公司章程中增订反收购条款,如董事会改选人数的限制、公司回购股份等。这方面我国最典型的案例是大港油田入主爱使股份受阻。爱使股份反收购虽未全部成功,但其董事及高管人员得以保留的结果,使爱使股份成为当时证券市场上引人瞩目的焦点。

同样,与爱使股份一样,方正科技也是我国股市上的“三无概念股”。由北京裕兴公司联手其他几家公司举牌收购方正科技,引发的方正科技股权之争,以北京裕兴等公司无法入主方正科技,收购失败而落下帷幕,一场沸沸扬扬的股权控制大战暂告结束。方正科技董事会反收购行为是否合法也已引发争议。

以上两个案例,均涉及公司章程中反收购条款是否有效的问题。所谓公司章程,乃规定公司组织及活动之根本规则,可谓居于宪法之地位,举凡公司之基本权益关系与组织架构,皆须透过章程加以厘定,借此对于公司员工、股东、债权人甚或社会大众产生规制之作用。根据各国公司立法或者司法的通例,公司章程作为公司重要的法律文件,对于公司本身及其股东、董事、经理的行为均具有直接约束效力。对于上市公司而言,章程的意义尤为重大,因为公司治理和公司控制权变更等可能对证券市场产生重大影响的事宜通常都透过公司章程加以安排。在我国,随着股权分置改革这一证券市场重大变革的圆满完成和全流通时代的到来,收购与反收购势必日渐增加。在此过程中,公司章程不可避免地成为原股东、潜在收购者、管理层等各方角力的工具。在实践中,对于反收购的诸种措施,通常都通过公司章程作出安排。反收购中公司章程的应用通常存在如下情况:

1驱鲨剂条款

所谓驱鲨剂,是指公司出于反收购的目的,在公司章程中设置的一些作为收购障碍的条款,又被称为“箭猪条款”或“反接收条款”。在我国上市公司反收购实例中,“驱鲨剂”条款出现了以下两种:

1.1限制大股东表决权条款和董事资格条款

投票权是股东最高决策权的核心内容,其中选举董事会成员的表决权又是重中之重。因此,实践中限制大股东表决权通常与董事资格条款联系在一起。董事资格限制是指规定董事的任职条件,非具备某些特定条件者不得担任公司董事。在收购发生以后,通过董事资格某些特定的条件来限制收购方进入董事会,从而阻止收购方取得公司控制权。比如新大洲案。

董事资格是担任董事的条件,是某人能否进入董事会的前提条件,也是法律为防止无才无德之士混入董事会滥用董事职权而确立的预防性制度。因此,各国大多对董事资格作了积极资格和消极资格两个方面的限定。董事的积极资格是指董事任职必须具备的条件,如持股条件、国籍条件、身份条件和年龄条件等。董事的消极资格是指不得担任董事职务的条件和情形,如品行条件、兼职条件等。

我国《公司法》第147条第1款对董事的消极资格作了明确规定,但未就董事的积极资格作出规定。对此,依照《公司法》所奉行的加强公司自治的立法精神,应认为法律允许上市公司在不违背法律的强制性规定与公序良俗的情况下,通过章程对董事任职资格作进一步的限定。因此,我国上市公司可以采用这一反收购措施。

1.2分级分期董事会条款

分级分期董事会又可称为董事会轮选制,是指公司章程规定董事的更换每年只能改选其中的一定比例(如1/2或者1/3等)。在实施董事会轮选制情况下,收购者即使收购到了足量的股权,也无法对董事会做出实质性改组,因为董事会的大部分董事还是原来的董事,他们仍掌握着多数表决权,进而控制着公司。

在我国上市公司实践中,新大洲为实施反收购而修订的章程增加了以下内容:董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数的1/3。这是上述所称的分级分期董事会制度的简单应用。这一措施的意图非常明确,就是保证公司现有实际控制人牢牢掌控话语权,给潜在收购方增加收购难度。因此,分级分期董事会条款明显减缓了收购人控制目标公司董事会的进程,使得收购人不得不三思而后行,从而有利于抵御敌意收购。这样就降低了收购者的收购意向,并提高收购者获得财务支持的难度,但其弊端是只能推迟控制董事会的速度,不能最终阻止收购方控制公司。总的来看,董事会轮选制是一种对股价影响较小而又非常有力的反并购策略。但实践表明,近几年来采用这一策略的公司数量正在下降。

2“焦土政策”

所谓“焦土政策”,是指公司遇到敌意收购而无力反击时,采取出售优质资产或者购置劣质资产甚至主动增加负债等手段在短期内恶化公司财务状况,从而消除收购方实施收购意图的措施。对于这种措施,公司通常也在公司章程中作出明确规定。焦土政策包含出售“冠珠”和“虚胖战术”等。所谓冠珠,是指公司中具有吸引力和收购价值的资产部分。将冠珠售出或者抵押,可以消除收购的诱因。比如,与白衣骑士订立协议使白衣骑士获得“冠珠”,如果白衣骑士在收购战中没有获得目标公司全部股份的话。如上所述,这种方式称之为“锁定交易”。虚胖战术做法多样,包括购入无关或者盈利能力差的资产、大量增加公司负债、进行无效和长期的投资等。

“焦土政策”实际上是一种两败俱伤的做法,对收购人来说无法完成收购的目的,对目标公司来说财务状况在短期内急剧恶化。这两种方式都能阻止收购者。收购者想利用目标公司弥补其收购支出是不可能了,而该目标公司可能身负债务,收购已经变得没有意义了。

3“金色降落伞计划”

这一计划是指董事和高级管理人员在公司被并购接管且自己被解职的时候,可从公司一次性领取高额的安置费。这种方法可以增加收购方的收购成本,降低其收购后的公司的预期利益。与之类似,还有针对于较低层管理人员和一般雇员的“灰色降落伞计划”和“锡降落伞计划”。从反收购角度来看,上述策略将加大收购成本或者增加目标公司的现金支出从而阻碍收购。通过上述方式在保障有关管理人员优厚待遇的同时,增加公司被收购的难度。目前,我国上市公司尚未发生类似案例。

我国《公司法》第38条规定了股东大会有权决定董事的报酬事项,因此,我国法律允许公司对于解聘的董事给予离职补偿,但不能高于正常的行业标准,并且必须披露和经股东会批准。实践中的惯常做法是,金色降落伞计划的制订和实施需要先由董事会薪酬与考核委员会提出方案报请董事会决定,而后由股东大会通过后写入公司章程,这样,实施金色降落伞计划的反收购措施就建立起来了。

结论:由于《公司法》及其他法律法规关于反收购的规定均不明确,实践中容易出现滥用公司章程实施反收购的行为。因此,在遵循《公司法》、《证券法》立法精神和原则的基础上,需要进一步明确对于反收购措施的监管。而在上市公司反收购行为涉讼时,人民法院应当慎重认定和判断有关公司章程条款的效力。同时,立法上尚需完善公司反收购,对上市公司反收购的行政监管也应当适度。唯有如此,才有可能对滥用公司章程的行为有所遏制。