小议掌握企业章程的双重属性

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公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，设立公司必须依法制定公司章程。弄清楚公司章程的性质，对公司的运作有十分重要的现实意义。

公司章程的性质究竟为何？法学界的观点不一。在我国，无论是理论界还是实务界，都采纳了德、法、日等大陆法系国家的通说—自治法说，认为公司章程是公司的自治性规则或者规范。

我国是大陆法系国家，民商事立法包括公司法的立法主要是借鉴德、法、日等大陆法系国家的立法和学说，但这并不排除我国也同时注意吸纳以美国、英国为代表的英美法系国家相关立法和学说的精髓，同时又要结合中国的实际情况有所创新，这是由我国五千年源远流长的文化法律传统和特殊的政治经济制度与国情所决定的。事实上，近些年来，我国的《合同法》、《公司法》等相关法律在承袭大陆法系国家的传统的基础上，也吸纳了英美法系国家的预期违约、隐名与独立董事等思想和制度，起到了很好的立法与司法效果。

任何复杂事物的性质都不可能是单一的或者纯粹的，尤其在法律领域就更是如此。就我国公司法上的公司章程的性质而言，结合两大法系关于公司章程的立法与学说以及我国《公司法》的相关规定，笔者认为，公司章程的性质具有混合性，即它既具有自治规范的性质，又具有契约即合同的性质，只不过其团体自治规范性占据主导地位或者更为突出罢了。

这里需要特别说明的是，本文所提到的“契约”、“合同”以及“协议”基本同义，三者一般无区分的必要。在我国（我国台湾地区除外）的立法与司法中，自20世纪70年代以来，已经用“合同”和“协议”取代了“契约”这个术语，但在学术研究中，有时也使用“契约”一词。

笔者认为，我国公司章程具有混合性的理由如下：

首先，我国是大陆法系国家，民商事立法自清末以来一直师承德、法、日等国，因此，我国关于公司章程的性质的学说以及立法借鉴、参照和沿袭大陆法系国家是顺理成章的，而大陆法系国家的通说认为公司章程具有自治法规性。

其次，从我国《公司法》的相关规定看，公司章程也主要具有团体内部自治规范即规则的性质。例如，今年10月27日经第十届全国人大常委会第十八次会议修订通过的《公司法》在第25条和第82条分别对有限责任公司和股份有限责任公司章程的主要内容做了规定。其中，《公司法》对公司名称和住所、经营范围、注册资本、设立方式、公司的机构及其产生办法以及各机构的职权和议事规则、公司的法定代表人、公司的通知与公告方法以及公司的解散事由与清算办法等事项的规定都集中地体现了公司章程作为公司这种企业组织内部的规范本公司的组织与活动的基本文件的自治规范性。这里需要说明的是，本文所采用的“自治法”与“自治规范”、“自治规则”含义相同，但比较而言，笔者认为用“自治规范”或“自治规则”来揭示公司章程的基本性质更为妥当，毕竟公司章程不是一般意义上的“法”，而只是公司这种商主体内部的关于公司组织与活动的基本规范或者规则。公司章程的自治规范性是公司章程的主要属性，其一方面体现于每个公司都可以自己（通过发起人制定）依法自主决定公司章程的具体内容，公司不同则章程亦有所不同；另一方面，公司章程的自治规范性主要体现为在公司内部的约束力，即对公司、股东和董事、监事、高级管理人员具有约束力。

再次，公司章程尽管以自治规范性为其基本性质，但同时也具有契约性即合同性。这是因为：第一，合同是一种共同行为，合意是其根本特征。而公司章程是由发起人制定（即订立）的体现全体发起人乃至全体股东的共同意思。就有限责任公司而言，章程要由全体发起人协商一致共同制定；就股份有限公司而言，章程也要由全体发起人协商一致共同制定，采取募集设立的还要由出席公司创立大会的持股人所持表决权的过半数通过。由全体发起人协商一致共同制定并生效的公司章程是全体发起人的合意，在性质上有合同性当无异议；而由全体发起人协商一致共同制定但需要由出席公司创立大会的全体持股人所持表决权的过半数通过方有可能生效的公司章程是否同样具有合同性呢？笔者认为，它仍具有合同性，只不过它并非直观的表现为全体持股人的形式上的完全合意，而是表现为全体持股人的“拟制的合意”。因为所有投资于该公司的持股人在投资之时都依法接受这样一个默示条款，即不管其对公司章程是投反对、赞成或者弃权票，一旦公司章程经出席公司创立大会的持股人所持表决权的过半数通过并最终生效，则该章程应当视为所有持股人共同的意思表示，它对所有持股人即股东具有普遍的约束力。第二，由于我国《公司法》并没有规定订立发起人协议是有限责任公司设立的必经程序。换言之，发起人协议并不是《公司法》规定的有限责任公司必须具备的法律文件，而公司章程则是必备的有限责任公司设立时需要提交审查的法律文件。因此，有限责任公司章程通常要包括发起人协议的主要内容或者若干重要内容。对于股份有限公司，修改前的《公司法》同样没有将发起人协议作为必备的法律文件加以规定，但修改后的《公司法》已经明确规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立中的权利和义务”。并且，修改后的《公司法》还规定，公司章程应当载明：“发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间”，上述内容显然也是发起人协议中应当规定的内容。从某种意义上讲，我国公司法上的公司章程是将它本来应当具有的自治规范性和合同性杂糅在一起，因此必然具有混合的性质。例如公司章程关于股东（发起人）的出资方式、出资数额和缴纳出资的期限及其违反出资义务的责任的规定等都具有明显的合同性。另外，公司章程关于股东权利义务的规定以及关于公司董事、监事、高级管理人员的权利、义务和责任的规定究其实质也是基于不同主体之间达成的合意，同样具有合同性。第三，从我国《公司法》的相关规定看，我国在立法上也肯认了公司章程的合同性。依照《公司法》的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按公司章程的规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《公司法》第28条所指的“违约”，显系指违反公司章程而言。如果公司章程没有契约即合同的性质，何谈承担“违约责任”呢？当然，如果股东（发起人）依照章程的规定要在公司成立后的一定期限内履行出资义务，则股东（发起人）违反出资义务就要向公司而不是向其他守约股东承担违约责任了。需要特别指出的是，公司章程具有一定的合同性并非意味着它就是一个纯粹的商事合同。由于公司章程主要是规范公司的组织关系和活动的规范性文件，并且它所规范的不仅包括股东（发起人）与股东（发起人）之间的关系（合同关系），而且规范股东与公司以及董事、监事、高级管理人员与公司之间的关系。所以，公司章程基本性质应为公司的自治性规范，同时又呈现出一定的合同性。

综上所述，笔者认为，我国公司法上的公司章程的性质具有混合性的特点，即它主要体现为公司这种企业组织的内部自治性规范，是规范公司组织与活动的基本法律文件。另外，由于它是由全体发起人制定并体现了全体持股人的共同意思，是全体持股人的“合意”或者“拟制的合意”，再兼以通常要包括发起人协议的若干重要内容，这就使得公司章程必然具有一定的契约即合同性.