小议独立董事规章的十点质疑

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在美国等西方发达国家，独立董事对规范上市公司市场行为起到了很好的作用。但这种“洋产物”是否能适合中国的国情呢？旨在“改善公司法人治理结构，保护中小投资者利益”的中国独立董事是否只是一个“花瓶董事”呢？我国引入独立董事制度有无法律障碍？独立董事制度正式引入一年多来其效用究竟如何？本文本意不在于责难或贬低独立董事制度的作用，而只是从以下几个方面提出对独立董事制度在我国实施的一些质疑。

质疑之一：独立性

独立董事的最大特点在于其独立性，我国引入独立董事制度的原因是因为我国的上市公司股权高度集中、“一股独大”的股权结构不合理，上市公司被当作“圈钱”的工具，“大股东”、“内部人”控制非常严重。如果一个独立董事依附于大股东，无法保护中小投资者的利益，那么这样的独立董事又有什么用呢？表面上看，只要董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有重要的业务或专业联系就可以被认为是独立的，“独立”并非难事。而事实上，无论是独立董事的推举、任命，还是独立董事的薪酬多寡，在一个“大股东控制”的企业里，无一不体现了大股东的意志。

首先，我们看一看独立董事的产生。目前我国上市公司已有的独立董事均由大股东推荐或由上市公司的董事会推荐并以简单多数的选举方式由股东会选举产生。如果我们想用独立董事制度来对目前是大股东俱乐部的董事会进行必要制约，从而保护中小股东的合法权益，目前实际上难以做到。其次，有独立董事的董事会能否真正保护中小股东的合法权益呢？在现行《公司法》的制度下，董事会的所有决议均应是全体董事过半数以上通过，此种董事会决议制度并不能保证独立董事能有效行事。不占董事会多数席位的独立董事对董事会决议的影响是有限的，难以达到公众所期望的作用。另外，由于独立董事不参与企业经营管理，多是通过企业管理层的介绍及财务报表了解公司的情况，通过大股东控制的管理者的眼光来看企业，其独立性何在？再者，支付独立董事报酬也与独立董事保持其独立性存有矛盾。道理很简单：独立董事如从公司中获取薪酬，其独立性必遭质疑；如不获取薪酬，又难免会造成独立董事不情愿地去进行监督。

质疑之二：合法性

独立董事制度不可无法可依。社会主义市场经济首先是法制经济，就独立董事制度而言，它属于“公司法”调节范围。该部法律没有规定公司包括上市公司必须建立独立董事制，更没有规定独立董事应占到上市公司董事会成员三分之一以上。因此，中国证监会作出的必须设立独立董事这一规定，则其与《公司法》相违背。独立董事虽然能够作为董事会成员参加会议，参与重大事项决策，但实际上他们根本没有行使独立权力的合法依据，更不能依照现行《公司法》去享受《指导意见》赋予的权力。如果考虑到《证券法》中“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，其中并没有明确是中国证监会，且中国证监会在国务院组成机构中非行政单位，其是否有权出台这样一个法律性规定也是令人生疑的。退一步说，如果中国证监会有权出台这一规定，则其对外的应是建立独立董事制度的“规定”而不应是建立独立董事制度的“指导意见”。而指导意见在我国法律体系中并无法律地位，不存在必须执行的问题。

基于以上原因，我国的独立董事制度建设应具有权威性，所赋予独立董事的权利与其承担的义务应相当，独立董事职责重大，在实践中如何保证其职责的有效行使是我们应重点考虑的问题也是独立董事制度能否真正有效的关键。我们可以通过制定《独立董事法》强制要求上市公司依法建立独立董事制度，并依法保证独立董事正常履行职能，约束独立董事行为，从而确保公司董事会中独立董事的独立性及独立董事制度的合法性。另外，在《独立董事法》的约束下，可考虑成立“独立董事协会”，通过协会加强独立董事制度建设，规范独立董事执业行为。

而在我国目前实践中，对于独立董事制度的立法和规范仍然相对滞后，甚至未曾启动。现有企业正在试行的独立董事都是“摸着石头过河”，因而从严格的意义上讲，独立董事目前仍处于无法可依，无规可循的境地。

质疑之三：利益性

独立董事发挥作用的动力来源无外乎两点：一是声誉机制；二是薪酬机制。声誉机制将激励独立董事去监督执行董事和经理人员，从而在某种程度上避免独立董事与执行董事之间的“合谋”。除了独立董事的声誉可以激励其为上市公司作出更好的服务以外，上市公司的股东也应该采取一些更切实际和实在的激励措施以促使独立董事更加积极认真的投入工作，这就是独立董事在上市公司中的报酬和持股问题。

对独立董事该不该从上市公司拿钱，该拿多少钱一直有争议。国际上有关独立董事薪水问题有两种观点：一种观点认为不应该拿钱，因为只有这样独立董事才能保持独立性；另一种观点是应该拿，因为只有这样才能调动其积极性。现在来看，两者都不无道理，但现实中更多的是选择后者。独立董事的取酬问题简单化来看一般与公司业绩无关，因为他们并不负责上市公司的日常经营管理，也不是上市公司的员工，《指导意见》规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制订议案，股东大会审议通过并在公司年报中进行披露。但指导意见中并没有规定津贴的上下限。同时，作为由上市公司大股东提名，经股东大会选举决定产生的独立董事，一旦拿了过高的津贴，免不了让人怀疑其是否还能保持客观独立。而如果给独立董事的津贴与其付出不相符，独立董事也不可能接受。考虑到独立董事的作用在于监督和制衡上市公司的经营管理层，那么薪酬结构显然在调动其积极性的过程中扮演了重要角色。因而对于股东来说，为了使独立董事的工作独立而负责任，就应当付给他们相当于专业人员报酬，以酬报他们对公司的贡献。这就需要上市公司依据自己的实际情况加以界定，除了实际的固定货币报酬以外，为了使独立董事的利益与股东利益保持一致，还可考虑提供股票期权激励。而从目前我国上市公司实践情况来看，这一问题显然并没有解决好。

质疑之四：效用性

根据中国证监会《指导意见》规定：上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中至少包括一名会计专业人员。其实除了会计专业人员之外，担任独立董事的其他人员也一般应是某一领域的专业人员，如法律、财务、管理、投资、金融、技术等等，他们可以利用自己的专长，为企业提供来自企业外部的、建设性的意见，他们并非要多高的威望和名气，只要能凭借自己的专业知识和高度负责的态度参与到公司的高层管理中去，就是称职的董事。此外，注重独立董事的专业背景和结构搭配也很重要，这样才有利于搭建一个强大的专业知识平台。在独立董事制度实行较早、效果也较好的西方国家，出任独立董事之职的人大多数为有丰富企业管理经验的在职或退役企业家以及有过多年执业经历的注册会计师和律师，纯粹的学者只占很少的比重。我们再来看看目前我国独立董事的构成。据统计，截至2001年底，公告聘请或拟聘请独董中博士学历占总人数的28%，另有24名中国工程院院士、中科院院士出任独立董事之职，经济学家是独立董事最热门的人选，共有131人，技术类专业的专家也颇受欢迎，共有135人，而会计专业的人约只有60人。可见从独立董事的构成来看，还远没有达到证监会的要求。我国上市公司目前聘请的独立董事的职业倾向和知识结构是否能实现改善上市公司治理的目的，很值得我们的怀疑。

从理论上看，独立董事发挥效用存在两个障碍：一个是信息问题，另一个是时间问题。独立董事要想有效地发挥监督作用，需要综合这样几个要素：对公司及其业务的了解深度及看待问题的视角广度；对现公司经营目标的参与和投入，以及不受任何从属关系束缚的超脱感。及时获取企业信息并对公司情况的了解显然是其中的关键，而管理层是董事会和独立董事获取信息的主要渠道，任何不完全或歪曲的信息披露以及非欺骗性的信息误导都会使得独立董事形成的判断面临歪曲真相的极大威胁。同时，独立董事因为来自不同于上市公司的行业和公司，这样就会出现独立董事并不了解上市公司的具体业务，而且没有相关的业务经验的情况。同时，独立董事能否发挥效用取决于社会范围内能否形成包含独立董事制度的公司的治理文化氛围，并自觉实践独立董事制度，同时获得资本市场和机构投资者的认可。

从实践来看，一个人担任多家上市公司独立董事一职现象时有发生，试想如果一个独立董事同期受聘于数家上市公司那么他作为独立董事的作用真正能发挥多少呢？《指导意见》规定独立董事每年不少于15个工作日的工作时间，并确保有足够的时间和精力有效地履行其职责。名人董事如何保证？我们拿什么尺度来衡量每一位独立董事是否用了足够的时间和精力去有效地履行其作为上市公司独立董事的职责？

质疑之五：责任性

独立董事有别于一般董事，除了必须履行董事的一般职责，还兼有如下职责：协助确保董事会考虑的是所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益；就公司战略、业务资源等问题作出独立判断，包括主要人员任命和操守标准；检讨董事会和执行董事的表现；在执行董事可能存在利益冲突时介入。

为了充分发挥独立董事责任性，笔者认为：第一，要保证独立董事能够独立行使其权力的各种条件，使其在行使独立董事权力时没有后顾之忧，即外在环境要求；第二，要求充当独立董事的候选人必须具备相当的素质和资格，有行使独立董事权力的能力和水平，即内在素质要求；第三，要建立严格的处罚机制，当独立董事在应该行使其权力的时候却没有行使时，必须课以相应的处罚，从而促使独立董事不得不行使其权力；第四，必须建立对独立董事行为结果的评价判断机制，以保证在出现各种纷争时能够对独立董事是否真正行使了权力作出评价和判断。如果上述基本要求得不到满足，也就很难真正发挥独立董事制度的作用，很难解决独立董事所面临的信任问题。目前我国独立董事制度显然在第一、三、四个条件上都不太具备。作为独立董事其本身也应当受到监督。独立董事失职之后究竟谁来管，责任由谁负？《指导意见》中并没有对独立董事失职所要承担的责任作明确详细的规定，但笔者认为独立董事首先是董事会的一位成员，一旦失职，至少应该由其他董事负连带责任。

质疑之六：风险性

为了充分发挥独立董事责任性，就要保证独立董事能够独立行使其权力的各种条件，使其在行使独立董事权力时没有后顾之忧，尤其是要保证独立董事在为保护中小股东利益，行使职权时不用担心自己的诉讼责任。目前我国上市公司的内部治理结构存在很多缺陷，其中重要的一项是大股东的行为不受监督和约束，独立董事的出现将会增加董事会内部对大股东行为的监督和制约。顾名思义，独立董事要独立履行职责，如独立董事有向上市公司建议聘任外部审计、咨询的权力，独立董事要在上市公司薪酬与任免会员占有1/2名额，有权推翻有疑问的会计报表，有权聘请独立财务顾问，权利和责任是相伴生的，因而独立董事履行职责也会带来职务责任风险。为降低这种风险，开办独立董事职业责任保险是国外的通常做法，《指导意见》征求意见稿里也提出了上市公司可以为独立董事购买责任险。但从目前来看，各上市公司购买责任风险的并不多见，既然没有风险保障，那么独立董事在行使其权利时就会权衡利弊，有所顾虑。而带着这种心态去保护所谓的中小投资者的利益也只能是一句空话罢了。

质疑之七：代表性

独立董事的产生方式及其议事能力、个人素质直接决定了其代表的真实性，显然《指导意见》规定了担任独立董事应符合的基本条件及必须具有的独立性，但具体选择什么样的人担任独立董事却不明确，在实际操作中还有比较大的难度。笔者认为，为保证其独立性，独立董事的提名选举不能由董事会执行，对于非首任独立董事的产生，可由前任独立董事组成提名委员会进行提名，交股东大会选举并报中国证监会审查产生，对于首任独立董事的产生则有一定难度，是否可以考虑由中国证监会统一选派，在独立董事的产生过程中，应当采取大股东和执行董事回避的原则。

在独立董事个人素养方面，这一职位应更着重于聘用综合性的人才，能够做出有价值的就业判断，必须具有相当的企业和事业阅历，要具有一定程度的教育背景，同时其地位的特殊性也要求独立董事具有独立的人格及人文修养。在中国，独立董事制度没有历史经验，这方面的人才缺少，笔者以为，应在资源有限的条件下，采用将大公司有能力的高级内部董事之间交叉聘用，互为独立董事，这样各自都能获得来自局外有价值的见解。目前，我国上市公司的独立董事大多由技术专家（如科学院院士）和经济学家担任，这两种人只是上市公司的参谋，由于法律和会计能力方面并非其专长，因此很难起到监管、制约董事会和保护中小投资者的作用。而且我国上市公司的独立董事往往和上市公司之间有着千丝万缕的关联，如果这样，设立独立董事就难以起到保护广大中小股东利益的作用。

质疑之八：高薪纳税，由谁做东？

既然现在的独立董事实行的都是有劳计酬制度，那么独立董事同样应该和普通公民一样成为纳税人，但问题是，独立董事实行的是年薪制，且都是由上市公司在规定期限内按年支付，谁来承担这两者交接过程的监督人？是由上市公司在交付之前按国家政策代为收扣，还是由独立董事取得薪酬后到税务机关主动申报，及时缴纳？这既是一个技术问题，同时也是一个税务法规问题。如果独立董事获得的薪酬不必纳税，那这种额外收益能不能看作是“灰色收益”呢？整个社会的薪酬体系又如何维护呢？举个现实的例子，假如一名独立董事同时任职于5家公司（最多5家），每家公司支付的年薪报酬是6万元，那么该董事一年获取的额外收益是30万元，这在目前的环境中已经属于暴利阶层了，这30万元要不要纳税？如果由上市公司支付，每年每家上市公司要额外支出1.2万元，在目前的法律法规和政策环境中，这个问题显然没有得到解决。

质疑之九：郑百文“独董”作用何在？

郑百文原独立董事陆家豪状告中国证监会对其处罚一案，是以个人身份状告证监会的第一案。让陆家豪受罚是否合理？从实际情况看，陆家豪确实没担当作为独立董事的职责：首先是郑百文董事会已连续几年保证年报不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并承诺对其内容的真实性、准确性和完整性负个别及连带责任。对此，陆家豪作为董事会中的一员没有公开提出异议，在审议年报时投的都是赞成票。从这一点上说，陆家豪难逃合谋之嫌。其次是郑百文领导层当初对陆家豪的承诺其不参与公司内部的经营管理，不领取公司的任何报酬。可是，陆家豪担当独立董事的两个“不”，并不等于他可以在承诺负连带责任后，又享有豁免权。再次是“花瓶董事”同样难逃连带责任。有一种观点认为，“知情董事”应当受到处罚，而“花瓶董事”该不该受罚则应区别对待。其实，“知情董事”与“花瓶董事”的界限是模糊的。一个名人若成为“花瓶董事”，发挥给公司形象贴金的作用，无形中已经充当了“帮凶”。上市公司造假时总会想尽办法掩饰真相，“花瓶董事”实际成为一种迷惑公众的“道具”。倘若“花瓶董事”可例外处理，对受害的中小投资者是不公平的。按中国证监会现行的建立独立董事制度指导意见，陆家豪根本不能胜任独立董事之职。“陆家豪事件”，给那些可能成为“花瓶董事”的专家或名人敲响了警钟，独立董事的责任实在重大，如果稍不留神的话，将来可能会有更多的“花瓶董事”糊里糊涂地受到行政处罚，甚至缠上民事诉讼案。

质疑之十：责权利不对等，独董难扛重任

中国证监会在上市公司设立独立董事，目的是要建立一种制衡机制，希望借助“外力”解决上市公司存在的“一股独大”的问题，维护中小股东的利益。但实际情况是独立董事基本都由董事会或大股东提名，独立董事被同化的趋势十分明显，在目前的情况下，独立董事的作用非常弱，大股东不可能听独立董事发出的“另外的声音”。目前，法律尚没有给独立董事明确的法律地位。从公司来说，他们只希望独立董事很了解行业情况，对公司的发展给予指导和帮助，同时希望利用知名人士来提高公司的知名度和信誉度。从独立董事来讲，他们最初给自己的定位就是一个“顾问”的角色，为公司的发展战略出谋划策。要让独立董事真正发挥作用，就要采取以下措施：第一要建立独立董事人才库，对独立董事的信誉度进行管理。第二要明确独立董事的法律地位，目前《公司法》只明确了监事会的地位，应该对公司法进行修改补充。第三，要理顺独立董事与监事会的关系。在国外，一般有独立董事就没有监事会，有监事会就没有独立董事。而在我国的上市公司中，既有监事会又有独立董事，二者关系尚不明确，而且许多职能重合，不利于独立董事发挥作用。第四，要保证独立董事有足够的时间行使自己的职权。中国证监会规定一个人最多担任独立董事不得超过5家，而笔者认为，要真正做好独立董事，担任1-2家公司的独立董事就已经足够了。独立董事应该在公司的运作过程中进行监督和参与决策，而不是只在开会的时候发挥作用。当然，最重要的是要明确独立董事的责任、职权和利益。

综上所述，中国上市公司目前法人治理出现的种种问题从根本上说是由于我国上市公司国有股一股独大引起的。因此，只有解决了这一根本问题，其他问题也才有根本解决之办法。虽然从监管层次上来说，我国对上市公司的监管不可谓不严密，外有证监会、上有各级主管部门，内有监事会，中间还有像注册会计师事务、证交所等中介机构的监管，从这一意义上说，中国上市公司面对的监管体系可能是最多的，但效果却偏偏是最差的。我们认为中国上市公司国有股一股独大问题解决之时，也就是中国上市公司治理结构完善之日，同时也是广大中小股东利益维护之时。

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