小议独立董事规章的时效

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在我国，引入独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。我们不能期望独立董事们完成太多的工作，他们的可投入的有限的时间和精力也决定了他们不可能为公司或股东做太多的事。我们应该实际一点，确定给独立董事的任务少一点，明确一点，或许他们还可能起到一些真正的作用。

一、独立董事现有功能定位的有效性难以发挥

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第一条第二款对独立董事的定位有了明确规定：独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

可以看出，在指导意见中将独立董事定位偏向于保护中小股东利益。

独立董事要发挥这一功能定位的有效性需要很多前提条件，但我国在这些前提条件方面还存在很多障碍，以至于独立董事有效性得不到很好的保证。

1、上市公司股权相对集中，国有股一股独大

我国上市公司股权相对集中，大部分上市公司大股东绝对控股，一股独大现象严重。这是引入独立董事的原因之一，但同时也成了独立董事发挥作用的障碍之一。大多数上市公司中，董事会和经理层基本都被大股东所控制，事实上是控股股东“一个人说了算”，不要说没有股权的独立董事，就是拥有相当数量股权的二股东、三股东也很少有发言权。这样，股东大会制约董事会、董事会制约经理层的公司治理体系很难发挥作用，独立董事作用也就无从发挥。董事会、监事会和股东会都形同虚设，让几个专家学者去监督和制约大股东，可能吗？

因此，有学者认为，我国上市公司的内部人控制是“转轨中的内部人控制”，与英美国家的内部人控制有本质的差别，其解决方法与手段当然应该不一样。内部人控制问题的解决主要在于通过产权制度塑造新的“外部人”，这与引入独立董事制度没有多大关系。

2、提名程序不完善，独立董事独立性不强

根据上海上市公司董事会秘书协会、金信证券研究所日前对69家上市公司进行的调查表明，在被调查的独立董事中，近九成的独立董事提名基本由大股东或高层管理人员所包揽，其中有55％的独立董事是由大股东推荐给股东大会讨论的，另有27％由高层管理人员推荐，其他股东推荐的独立董事很少。一般而言，上市公司管理层基本为大股东所控制，因此目前独立董事的提名基本是由大股东所包揽。从调查结果来看，独立董事独立性不强，主要原因出在独立董事的提名程序上。在独立董事提名方面，《指导意见》中第四条第一款规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。由持股1％以上的股东推举，其实是将小股东排除在外，因为不少公司1％以上的持股者，往往不是中小股东。以st南华为例，其第三大股东的持股比例为1.82％，第四大股东为0.91％。这种规定，实际上将独立董事固化在流动性较弱的中大股东群体上，限制了其独立性。一旦独立董事违背了提名人（中大股东）的意志，很快就会失去独立董事的资格。

在我国既然引入独立董事的主要目的在于监督控股股东及其人的行为，那么独立董事的人选就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人，否则独立董事所发挥的作用将大打折扣。

3、半数上市公司未设专门委员会，独立董事行使职权缺乏支撑的平台

在专门委员会方面，《指导意见》第五条第四款规定：如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。在被调查的上市公司中，49.3％的上市公司没有设立四会，同时设立四个专门委员会的上市公司比率只有18.84％，其他近三成的上市公司根据需要设立1～3个专门委员会。由此可见，在中国绝大部分上市公司的董事会缺乏下设的专业委员会，导致独立董事的定位模糊，任务也不具体。

4、信息不对称使监督作用受到影响

我国独立董事引入公司治理中的重要目的在于行使监督职能，但由于独立董事不在公司任职，因此独立董事的监督主要建立在公司提供的相关信息基础上。一些国际组织和各国监管机构都强调获取信息对独立董事履行职能的重要性。然而，实践中执行董事很少鼓励独立董事与公司管理层之间建立直接联系，独立董事所能获得的信息相对有限。而且管理阶层的两类行为就会影响到独立董事的判断：一类行为可能是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图；另一类行为可能是非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性，这就使得独立董事形成真正独立的判断面临着歪曲真相的极大威胁。

5、独立董事与监事会职能重叠

按照目前对独立董事的定位，独立董事与监事会的职责存在重叠，主要表现在检查公司财务、监督董事、经理执行公司职务是否违反法律、规章或者公司章程，以及在纠正董事和经理损害公司利益行为上。也正是由于存在监管职能上的重叠和不明确，在实际运作中，独立董事和监事会在检查公司财务、监督董事、经理行为方面都没有相关的具体制度来保证监管的力度。

由上述分析可以看出，目前我国独立董事功能定位有效性的发挥存在很多障碍，而且这些障碍的解决也尚需时日，如果固守着这一个定位，会给独立董事带来沉重的心理负担，会使广大小股东的期望受挫，也会使大家对独立董事的作用产生怀疑。这都是不利于独立董事的发展的。因此，在综合考虑了我国的客观情况后，建议现阶段我国独立董事的功能定位应添加上一项战略决策功能。

二、独立董事战略决策功能定位的提出

（一）定位的理论分析

1、独立董事的知识丰富了决策时的视野

在知识经济社会中，企业决策所需要的知识越来越多，对知识的要求越来越高，仅靠企业内部人作决策，常常会因“脑子不够用”、“坐井观天”或思维惯性而导致决策失误。企业决策，不仅需要与企业所生产的产品有关的知识，还需要市场知识和金融知识，需要宏观经济和政策等方面的知识。在具有企业经营者和参与企业经营活动的专职董事之外，聘请外部专家参与董事会，能带来在本企业内部难以得到的信息、思维和创意。

独立董事凭借其特有的专长和技能，能够在董事会中发挥其专家优势，提高董事会的决策水平，避免决策失误，为公司长远发展战略提出意见和建议。这主要表现在：（1）为公司带来新信息、新思想、新技能；（2）帮助公司更广泛地接触其他行业、金融市场、政府和新闻媒体；（3）对公司的计划和绩效评价提供客观和理性的观点；（4）帮助管理层识别机会，预期潜在的问题，制定合适的发展战略。

2、总裁生命周期理论和独立董事参与决策的必要性

美国哥伦比亚大学汗。布瑞克（hanbrick）和福克托玛（fukutomi）提出了一个总裁生命周期理论，对总裁任职期间领导能力的变化规律及其原因，提出了一个比较完整的总裁生命周期五阶段假说。这一模型认为，总裁的管理生命大约有如下五个季节：（1）受命上任；（2）探索改革；（3）形成风格；（4）全面强化；（5）僵化阻碍。在这个五阶段模型中，导致总裁绩效始于上升、继而持平、终于下降的抛物现象的，大概有认知模式、职务知识、信息源质量、任职兴趣和权力这五项因素。其中，最主要的可以说是“认知模式刚性”和“信息源宽度和质量”。综合这些因素，由于钻研学习的兴趣下降，信息质量下降，对自身认知模式的迷信，造成了总裁思维方式的僵化；再加上既得利益的因素，创业总裁所代表的那一套曾经先进的思维方式和技能组合的积极作用渐渐向相反方向发展，原来的革新家就可能转化为新一轮改革的反对派，企业的业绩便会随之下降。

这样，具有不同知识背景的独立董事对公司的专业化运作和优化战略决策就会具有重大意义，他们可为公司带来不同的问题思考方式和大量可资借鉴的经验。

（二）定位的有效性分析

从我国现有独立董事的结构来看，截止2002年6月30日，在已经上任的独立董事中，大学教授、技术专家等学者占55％，会计师、律师、投资顾问等中介机构人员占30％，企业管理人员占10％，包括政府机关离退休人员在内的其他人员占5％。（注：数据来自中国证监会上市公司监管部，《关于上市公司建立独立董事制度的阶段性总结及改进建议》，2002年7月19日。）而且从独立董事候选人的供需来看，在短时间内也很难找到足够的除了专家、学者以外的候选人。专家、学者占独立董事人数大多数的格局，恰恰表明了将战略决策作为独立董事功能定位，其有效性在人员上是能得到保证的。而且从实际来看，独立董事们对自己的战略决策职能也是颇能接受和认同的。就这个问题进行的调查发现，有2％的独立董事直言不讳地认为自己是花瓶，另有39％的独立董事含蓄地指出自己是顾问角色，37％的认为自己是董事，21％认为自己是中小股东的代表。（注：上海上市公司董事会秘书协会、金信证券研究所调查资料。）

通过上面的分析，本文试图说明在现阶段，对我国独立董事的功能定位不应局限在监督制衡、保护小股东利益上，还应实事求是地发挥独立董事在战略决策方面的功能。即使是这样，独立董事在发挥战略决策功能时也还存在花在上市公司的时间非常有限、责权利不对等、独立董事个人信誉及社会评价体系未建立等缺陷。

三、保证独立董事功能定位有效性发挥的建议

（一）完善独立董事的选拔机制

1、通过中国证监会及其在各地的派出机构，根据所掌握的人才资源，向各上市公司推荐，特别是对那些关系国计民生的重要的上市公司，应试行全国统一分配的办法。

2、由监管部门委托具有一定资质的人才中介机构，对经过培训的人选进行资格认定，建立独立董事人才库。上市公司需要时，由中介机构推荐一批人选供其选择。