小议独立董事规章的质疑

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独立董事是除了他们的董事身份和董事会中的角色之外，既不在公司担任其他职务、领取薪金，在公司内也没有其他实质性利益关系的外部董事或非执行董事。作为独立董事，必须同时具备五个方面的条件：一是独立的财产；二是独立的人格；三是独立的业务；四是独立的利益；五是独立的运作。

独立董事制度最早出现于美国的《1940年投资公司法》。兴起于20世纪60～70年代。当时，美国大公司的董事会虽然由股东选举产生，但公司的高层管理人员（如ce0）对董事的提名有着实质性影响，使得董事会在确定公司目标及战略等方面无所作为，丧失了监督经营者的职能，形成了内部人控制。在董事会中引入独立董事正是为了完善公司治理结构，防止内部人控制。

一、独立董事制度的理论缺陷

1.委托问题。在所有权与管理权从而控制权分离的现代公众股份有限公司中，由于负责经营决策的高层管理人员没有自己的非人力资本，他不可能成为真正意义上的剩余索取权者（风险承担者），而经营工作的性质决定了他总是握有相当的控制权。剩余索取权与剩余控制权不对应的情况下，由于信息的不对称和合同的不完全，管理者便会出现逆向选择和道德风险问题。引入独立董事的目的是让他们来监督管理层，避免内部人控制。但是独立董事也不拥有剩余索取权和承担风险，即权力与责任（风险）的分布并不对称，其控制权还是一种“廉价投票权”，因此也不可能解决股份公司内的各种问题，而只能是产生新的问题，从而引发更大的道德风险，有可能造成独立董事和管理层达成共谋，损害承担风险和拥有剩余索取权的股东的利益。

2.信息问题。独立董事要有效发挥经营决策和监督作用，取决于对公司及其业务了解的深度和广度。也就是说，及时地获取信息来了解公司及其业务情况是独立董事有效作出决策和判断的关键，而管理层是董事会和独立董事获取信息的主要渠道。在信息不对称和契约不完全的情况下，管理层的两类行为会威胁独立董事的独立判断：一类行为是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图；另一类行为是非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性，也就是信息披露的重大遗漏。在这种情况下，连审计师都担心他们充分阅读公司帐册后不能发现欺诈，怎能期望独立董事仅仅读了提交给董事会会议的漂亮专业文件后就能察觉不诚实的行为呢？可见独立董事难以掌握公司经营的各种信息，对公司的组织、文化和人际关系等无法保持足够的敏感，因此也就不太可能有效监控管理层的行为。

3.责任和薪酬问题。为了保持独立董事的独立性，企业给独立董事支付报酬主要以年费和出席会议费等形式，与公司的业绩无关。但这往往导致了独立董事的谨慎和保守。由于独立董事的报酬通常与公司的利润无关或关系不大，在风险项目成功时并不能得到直接的经济利益，在项目失败时却可能名誉受损并承担法律责任，这就决定了独立董事总是倾向规避风险。而且独立董事并不参与公司的日常管理，他所了解的信息大多来源于现任经营管理层的介绍和相关记录，再加上公司业务日趋复杂专业化，独立董事没有时间对上市公司进行深入的了解，在此情况下，最有利的监督行为莫过于谨慎和保守。解决这一问题，可以把其报酬与公司业绩更紧密地挂钩，但似乎又带来其他问题：其一，金钱奖励对这种董事可能并不重要，一般而言，专家往往视声誉为生命；其二，强有力的报酬鼓励可能在效果上适得其反，若独立董事由于公司业绩良好而获利颇丰，就会极欲保持其职位，因而在关键问题和有争议的事项上就不愿自由发表意见，而偏向于采取短期行为，丧失独立性。在维系“独立性”中薪酬和责任制度陷入了两难境地。

二、我国引入独立董事制度的障碍

1.公司治理障碍。公司股权结构是公司治理结构的基础。一般说来，有什么样的公司股权结构，就会有与之相适应的公司治理结构。因此，在设计我国公司监控模式时，不能简单地照抄或不切实际地完全照搬国外的做法，要充分考虑我国公司股权结构的特点及其带来的特殊公司治理问题。当前，我国大多数公司的股权高度集中于国家股，而英美国家的股权是高度分散的。因此，我国公司中的内部人控制与英美国家的内部人控制有所不同。具体来说，我国公司是以国有投资主体为代表的大股东控制，而国有资产所有者缺位，无法有效监督和控制经营管理人员，形成了内部人控制。要想解决我国公司治理中的内部人控制问题，关键在于通过产权改革塑造新的“外部人”，而不是引入独立董事制度。

2.信誉机制不成熟。独立董事制度发挥作用的动力来源之一是声誉机制，因为一旦独立董事在上市公司中表现出相当的独立与客观，无形中将极大地保护和提升他们的声誉，并拓展他们未来的市场。显然，声誉机制将激励外部董事去监督执行董事和经理层，从而在某种程度上避免独立董事与执行董事的“合谋”。

由于我国市场经济制度建立和培育的时间较短，经理市场特别是高度竞争的经理市场的发育尚处于起步阶段，企业家资源奇缺。相应地，独立董事本身也相对缺少市场化条件下企业经营管理经验，独立董事本身的“声誉”体系几乎不存在。在注册会计师、券商、律师等中介机构信誉较差，甚至共同欺骗投资者的情况下，要独立董事发挥监督作用，其实是勉为其难。现阶段，在一个努力行使监督权与一同欺骗中小投资者的选择博弈下，作为理性的独立董事，可能会一起造假或者不作为。

3.我国引入独立董事制度与监事会制度不相容。从世界范围看，独立董事制度主要盛行于英美这些不设有监事会的单层董事会制度的国家。单层董事会将监督功能和决策功能集于一身，而这两种职能之间存在着激烈的矛盾和冲突。同时在公众公司中，股权高度分散，使经理层反过来控制董事会，形成内部人控制。因而通过加强董事会的独立性，引入独立董事制度，力图在现有的“单层制”框架内进行监督机制的改良，来确保董事或高级职员与公司之间利益冲突交易的公正性，使董事会能够对公司管理层履行监督职责，以此回归股东控制。

但我国在公司立法上采用的是大陆法系-“二元制”结构组织体系，即在股东大会之下设立董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。监事会是专门维护股东利益、监督董事会履行股东大会决议、监督董事和经理的机构。若引入独立董事制度，必将在多个方面与现有的监事会制度产生冲突，甚至会削弱两者的功能发挥。当前上市公司监事会作为专职的常设监督机构尚不能对公司经理层的不当行为形成有效监督，仅凭兼职的独立董事，很难从根本上提高上市公司治理水平，保护中小投资者利益.