探索企业相容浪潮中的反垄断立法

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一、关于外资并购监管中反垄断的价值取向

当今世界全球经济一体化，在国际投资活动中，外国投资者通过兼并或收购东道国的经济实体，可以在很短的时间内获得在东道国的市场地位，比在东道国新设一个企业在时间长短、手续的繁简、资金与商誉的利用上都更具优势。对东道国而言，外国投资者对国内企业的并购会给东道国带来更多的国际资金与先进的科学技术、管理技术，起到盘活存量资产的作用。但另一方面，外资并购也会对东道国的国民经济整体和国内其他经济实体产生一些不良影响，特别是在“横向并购”的情况下，则有可能导致外资对某些行业的垄断。譬如我国的某些行业(如饮料、洗涤剂、化妆品等行业)已经或正在形成被外资垄断的情况。对企业并购中的垄断问题进行规制一直是西方国家对并购实施监管的核心内容。

“市场经济是竞争的经济，随着市场竞争的开展，不可避免地会产生经济的集中。”为了防止经济力量的过度集中，维护市场公平竞争的秩序，一般通过反垄断法对企业并购进行控制。反垄断法是一个由公平、自由和社会整体效益等多种价值构成的法律系统。而我国的外资并购是随着国有企业改革的深化而产生的，相关规范和制度制定较晚，也没有形成系统、完整的外资并购的反垄断体系。随着我国的入世，在外资并购中暴露出的问题会越来越多，尤其是反垄断问题也越来越突出。

二、并购浪潮中的我国反垄断立法相关问题探讨

（一）我国是否有必要在反垄断法中规定对企业并购的控制

早在1987年8月,国务院法制局就成立了“反垄断法”起草小组。1988年就有《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》提出。但是1993年9月八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，反垄断法却未能同时亮相。反垄断立法搁浅的原因是因为当时立法者和学术界对彼时制定反垄断法是否恰当产生了争议，而争议的焦点就是反垄断法对企业并购的控制问题。当时较为普遍的看法是中国还处于市场经济的初始阶段，企业平均规模过小，企业间的联合刚刚开始发展，企业集团的组建还在初期，如果将有关限制企业并购的条文规定在反垄断法中，势必会不利于国家产业政策的执行。故认为中国应当鼓励企业集中，而不是反垄断。本文认为，从我国当前所处的企业并购浪潮的时代背景来看，有必要在未来的反垄断法中规定控制企业并购的条款。

1．垄断法中规定对企业并购进行控制的制度，是增加我国吸引外资力度的重要举措。在当前的国际经济形势中，企业并购已成为国际经济直接投资的重要形式。虽然过去8年来中国一直是利用外资最多的发展中国家，但近3年来利用外资速度放慢，许多其他发展中国家和发达国家利用其不断改善的投资环境和成熟的市场经济制度同中国争抢国际资本。相比之下，我国利用外资形式比较单调，并购市场并未全面开放，并购法律制度也不完善。《反垄断法》是企业并购的支柱性法律,也是市场经济的基本法，同时，完善的《反垄断法》的颁布也可以使外国公司在做出并购决策时有规可循、有法可依，减少其在华并购的不确定因素，其结果无疑可以增加外资并购数量,更多地吸引外资。

2.在反垄断法中规定对企业并购进行控制的制度是外资进入我国市场的防御需要。随着国内与国际市场连为一体，我国经济不但要面对本国企业垄断的威胁，更要遭受外国企业对我国市场的控制，随着外资进入我国市场的深度和广度的进一步发展，制定反垄断法有利于限制外国企业对本国市场的社会。跨国并购的负面影响的核心问题是垄断倾向，而垄断会带来社会资源的浪费，社会福利的损失和社会效率的降低。这种垄断还容易压制我国发展不成熟的民族工业，破坏我国的市场竞争秩序。反垄断法被称为市场经济体制下的“经济宪法”，我国可以在反垄断法里规定对外资并购的控制制度，以克服跨国并购的负面影响。

（二）我国反垄断法规制外资并购的应对措施

1．可以通过立法确立外资并购待遇标准。西方各国一般都赋予外国投资者以国民待遇。从长远来看，我国外资待遇标准的发展趋势是逐步采用国民待遇标准。西方发达国家一般要根据本国实际情况及社会经济发展目标，赋予外资国民待遇一个限制(通常称为国民待遇的例外)。我国即使赋予外资国民待遇，也有必要规定较多的限制。这种限制主要应在以下几方面：（1）行业限制。国民经济要害部门、涉及国家安全和社会稳定的国防、新闻等部门，必须严格限制或禁止外资以并购方式进入。（2）目标企业限制。在行业中处于举足轻重地位的企业，或者涉及国家机密和国家重点保护的传统技术的企业,应当严格限制外资兼并收购，或者规定较严格的审批程序和标准。（3）并购规模的限制。对于交易金额达到相当规模的外资并购项目，应当予以限制。（4）支付方式与支付时间的限制。外资并购一般应由作为并购方的外国投资者以可自由兑换的货币支付，而且应当在并购协议生效时即支付全部价款。（5）享受有关优惠政策的限制。企业并购中的一些特殊优惠政策和财政补贴，不适用于外资并购。

2．立法规范外资并购审批制度。在我国，由于跨国公司并购是近几年才出现的新鲜事物，我国还未建立一套专门的跨国公司并购审批制度。仅有的规定也太过原则，相当零乱，无法操作，而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。在未来的反垄断法中，可尝试规定以下内容：（1）在外资并购的审批范围上，除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，也应将不按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业的外资并购纳入审批范围。（2）设立专门的外资并购的审批机构，外资收购我国上市公司的，还应当报中国证监会审批，并应遵守有关信息披露的规定。（3）在外资并购的审批程序上，外资并购项目在立项时就应先进行产权界定和资产评估，并由国有资产管理部门出具文件予以确认。

（三）对某些外资并购中的垄断行为的豁免

对某些外资并购中的垄断行为的豁免竞争虽然是配置资源的最佳方式，但在有些市场或经济部门由于特殊的条件，优化资源配置只能在限制竞争的条件下才能实现，因此，综观世界各国反垄断立法情况，为保护国内相关产业的发展，维护本国经济利益，即使一个行为被认定为符合垄断的标准，但是如果这种行为符合国家的经济政策或其给市场或消费者带来的利益超过了它的消极影响，则对这些行为也可以不按照垄断来处理或给予其一段时间的宽展期，在此期间内，对其行为不按照垄断予以制裁。但是，反垄断法适用例外的行业能得到反垄断法某些条款的豁免而不是全面的豁免，尤其不能得到反垄断法中“滥用监督”的豁免。因此，确定反垄断法适用例外的范围至关重要。一般而言，反垄断法适用除外的范围包括：（1）具有一定自然垄断性质的公用公益事业。我国大多数的基础设施行业、公用事业都被认为属于自然垄断，如水、电、煤气等。（2）知识产权领域，该产权本身就具有独占性和垄断性，除非知识产权人滥用权利限制竞争，否则一般不适用反垄断法。在现阶段，知识产权还是一个非常敏感的领域，短时间内还不可能明确规定在反垄断法中，但是，随着我国的入世与知识产权法的完善，融入国际潮流是必然的趋势。（3）特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动，主要指在经济不景气时期为调整产业结构的合并、兼并以及发生严重灾害及战争情况下的垄断行为。（4）反垄断法对企业间为技术进步与经济发展而实行的协作，对中小企业的联合行为，发展对外贸易中的国内企业之间的协调行为等一般也予以豁免。

三、结语

诺贝尔经济学奖获得者加里·贝克曾经讲过：“无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据判定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业，包括国外的竞争者。”全球并购浪潮已经而且仍然将对我国经济产生深远影响，我们期望全国人大常委会可以尽快通过《反垄断法》，同时，我国反垄断法在对企业并购进行规制的过程中，在体现维护公平竞争、维护经济民主的同时，也应该体现内外资平等的基本原则，这是我国对国民待遇制度正确履行的要求。