公司担保剖析

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摘要：公司担保是公司作为担保人的担保，其情形分为公司就自己的债务为债权人提供担保，公司就第三人的债务提供担保等，对此，《公司法》中有明确的规定。进一步讨论公司在什么样的情况下可以作为担保人提供担保，分析公司为谁担保、如何担保、上市公司的担保等问题具有重要意义。

关键词：公司担保；担保人；上市公司担保

公司担保是指公司作为担保人的担保。无论公司是就自己的债务为债权人提供担保，还是就第三人的债务为债权人提供担保，都属于公司担保。《公司法》中共有8个条文11处提及担保。①本文重点讨论公司在什么样的情况下可以作为担保人提供担保，为谁担保，如何担保等问题。

一、为谁担保

公司作为担保人，既可以为自己的债务提供担保，也可以为他人的债务提供担保。《公司法》第155条、第174条和第178条的规定，都是公司为自己的债务提供担保。《公司法》第122条关于上市公司一年内“担保总额超过公司资产总额30%的”应由股东大会以绝对多数决通过的规定，从字面来看，既可以理解为是关于公司对自己债务提供担保的规定，也可以理解为是关于公司为别人债务提供担保的规定。有疑问的是《公司法》第16条、第149条第（三）项关于公司“为他人提供担保”的规定，以及《公司法》第105条关于公司“对外提供担保”的规定。《公司法》第16条第1款和第149条第（3）项关于公司“为他人提供担保”的规定中的“他人”又是谁呢？②这个“他人”在债权债务关系中是指债权人呢，还是指债务人？如果是指债权人，那么这一条中所讲的担保就既可以是公司为自己的债务提供担保，也可以为别人的债务提供担保；如果是指债务人，那么这一条所讲的担保就只能是公司为别人的债务提供担保，而不包括为自己的债务提供担保。《公司法》第16条第2款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的”规定也有同样的问题。因为，“公司股东”或者“实际控制人”的身份为什么必须理解为债务人呢？他们为什么就不能以公司债权人的身份出现呢？《公司法》第105条所说的“对外提供担保”又指的是什么呢？包括公司对自己债务的担保吗？虽然一个“外”字似乎表明，这种担保是公司作为第三人对他人的债务而非自己的债务提供担保，但我们为什么就不能理解为是公司对外人，包括对公司的债权人提供担保呢？尽管人们普遍认为，《公司法》这几条规定的公司担保，无论是“为他人提供担保”还是“对外提供担保”，都是指公司作为债权债务关系之外的第三人，为别人的债务提供担保，但是，法条中语言表达的模糊性还使这样的解释蒙上了一层阴影，不能令人对此种解释确信无疑。虽然《物权法》第171条第2款有“第三人为债务人向债权人提供担保”的表述，第179条、第203条、第208条有“为担保债务的履行”的表述，但是从整个担保法的结构来看，“需要担保的”是债权人，而且担保财产也是由债务人或者第三人提供给债权人，供其优先受偿。因此，把“为他人提供担保”理解为为债权人提供担保似乎更为合理。通过以上分析，我们认为，把《公司法》上所规定的“为他人提供担保”以及“对外提供担保”等表述理解为公司作为第三人对别人的债务提供担保也许更符合立法原意，对此，就应当修改《公司法》的相关表述，使其更为准确。具体而言，《公司法》第16条第1款和第149条第（3）项关于公司“为他人提供担保”的表述变为“为他人的债务提供担保”更为适当；《公司法》第105条所说的“对外提供担保”也变为“对他人的债务提供担保”更为适当；《公司法》第16条第2款规定的：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，也应当变为“公司为公司股东或者实际控制人的债务提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”比较准确。

二、公司担保的程序与担保限额

《公司法》第16条规定，公司对外担保的程序与担保限额由公司章程规定。《公司法》又进一步区分了公司一般的对外担保和关联担保。

（一）公司一般对外担保

对于一般担保，《公司法》规定，公司对外的一般担保需要按照公司章程的规定，经董事会或者股东会、股东大会决议，并不得超过公司章程规定的担保总额或者单项担保限额。因此，债权人在接受公司提供的担保，与公司签订担保合同前，应当审查两点：第一，公司就此笔担保事项作出的内部决议[1]。根据该公司章程的规定，这个内部决议可以是董事会决议，也可以是股东会（有限公司的情形）或者股东大会（股份公司的情形）决议。至于是何种决议，视公司章程规定而定。第二，如果公司章程规定了公司对外的担保总额或者单项担保限额，还应当审查此笔担保是否超出了公司章程规定的担保总额以及单笔担保限额。应当注意的是，如果公司章程没有关于公司对外担保总额或者单笔担保限额的规定，则可以省略这一步，不必审查。

（二）公司关联担保

根据《公司法》的规定，关联担保是指公司为其股东或者实际控制人担保。因此，债权人作为公司的股东或者实际控制人，在接受公司担保时，应当做到如下几点：第一，审查公司是否就该笔担保作出了股东会或者股东大会决议。第二，债权人不得参与股东会或者股东大会就该笔担保事项所作的表决。第三，要求公司提供股东会或者股东大会会议文件，审查了解该项表决是否已由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第四，如果公司章程规定有担保总额或者单项担保限额，还要确定该笔担保不超过担保总额或者单项担保限额。

三、上市公司担保

对于上市公司作为担保人的情形，根据《公司法》第122条的规定，如果在一年内担保金额不超过公司资产总额的30％，则属于股东大会的一般决议事项，应当按照《公司法》第16条的规定，区分一般担保还是关联担保，而由股东大会作出决议；如果在一年内对外担保金额超过公司资产总额的30％，则应当作为股东大会的特别决议事项，须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。在上市公司作为担保人时，债权人首先要审查上市公司的资产负债表，以确定该笔担保是属于股东大会的一般决议事项还是特别决议事项。接着，审查股东大会决议及股东大会会议记录，查明表决情况。

这里还有几个问题需要进一步解决。第一，对《公司法》第122条规定的“金额”应当理解为累计金额，也就是说，不管上市公司在一年内提供了一次担保还是几次担保，只要担保金额超过了公司资产总额30％，就应当列为股东大会的特别决议事项。第二，《公司法》第122条规定的“一年内”应当是指财政部门规定的“每一个会计年度内”，从目前来看，也就是一个公历的自然年度内。第三，因为在公司运营过程中，公司资产变动不居，公司资产总额如何确定也是一个问题。是按照上一会计年度终了时经会计师事务所审计的上一年度的财务会计报告确定？还是模拟出一个公司提供担保时的资产负债表并以此确定？拟或是由股东大会确定一个资产总额？在立法或者司法解释没有明确之前，债权人应当审查该上市公司最新的经过会计师事务所审计的资产负债表。第四，如果上市公司提供的是关联担保，也就是债权人是该上市公司的股东或者实际控制人，并且担保金额超过了公司资产总额的30％，在股东大会决议表决时，债权人是否参加表决？按照《公司法》第122条的规定，股东大会决议须“出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过”，没有排除关联股东或者实际控制人的表决权。把上市公司担保金额超过公司资产总额30％的担保列为股东大会特别决议事项，本身就是对这种担保的限制，是否还需要排除作为关联人的债权人的表决权呢？我们认为，《公司法》第16条的表决权回避制度规定在《公司法》总则一章中，确立了公司关联担保的一般原则，是《公司法》上任何类型的公司都必须遵守的原则。因此，对于上市公司在一年内提供超过公司资产总额30％的关联担保的情形，在股东大会表决时，关联人不得参加表决，而且该项表决还需要其他出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。这样的理解对于上市公司来说比较严苛，但不失为一个合乎逻辑的解释，也有利于防范债权人接受此种担保的法律风险。第五，《公司法》第122条所指的担保既应当包括对上市公司自己的债务提供担保，还包括对其他人的债务提供担保。《公司法》第16条则明确指出该条所指的担保是为“他人提供担保”，即为他人的债务提供担保。这两个条文的规定之间还是有差别的，适用时应当注意[2]。

参考文献:

[1]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社，2006:201.

[2]赵旭东.公司法[M].北京:中国政法大学出版社，2007:293.