独家原创:论股东缺失情况下的注册登记

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摘要：本文主要从注册登记机关的角度，依据现行法律法规规定设置的登记原则，对当前公司在提交各类登记申请时存在的股东缺失情况，结合具体案例进行分析研究。从“股东”在公司注册登记中的意义以及结合股东资格和权益的相关理论出发，探讨股东缺失情况下产生的对注册登记机关受理此类申请时的影响，必须注意和把关的问题。再详细列举股东缺失的各类不同情况，并对比国内外理论和操作对此类情况的理论认识和处理原则，结合我国国情，探讨在注册登记实务中可进行的思考和突破，以及实际面临的难以触及的问题，从而对相关法律法规的发展和完善所提出的建议。

引言：股东是有限责任公司的“人”的条件，是其最基本的构成人员，是公司成立、存续过程中不可或缺的条件。但是在当前工商行政管理部门受理公司提交的注册登记申请中，经常会遇到公司的“股东”存在缺失问题，此时，无论是从登记的规定要素和原则出发也好，还是为了规避将来可能发生的由于股东之间权益纠纷而给行政部门曾经作出的行政审批带来的行政风险也好，都是要求工商部门必须认真分析对待此类“股东缺失”问题。加之目前我国公司的设立、运作直至主体退出等机制都处在有待规范和完善的阶段，很多问题一时还没有解决的良法，工商部门唯有在自己职责范围内如何积极主动并且是审慎有效地提出对策和建议，并对将来的相关法律法规完善提供实践的依据。笔者即从自己的工作实践出发，对所接触和知晓的股东缺失问题及工商部门的作为与否作粗浅的探讨。

第一章“股东”在注册登记中的意义

一、股东的概念及相关名词的概念和性质

1．股东：从法律规定中来看，公司法中并没有明确规定股东的概念，只是在一些相应的条文中规定了股东的有限责任（公司法第三条）、股东的权利（第四条）、股东的出资差额填补责任（第三十一条）以及股东知情权（第三十四条）等。应该说，公司股东一般由三部分组成：参与公司设立或出资的原始股东、公司成立后的继受股东以及公司成立后因公司增资而加入的新股东。由于公司的类型、投资人向公司出资的时间以及取得股权的方式等方面的不同，对股东的含义可以有不同的表述。而有限责任公司的股东应该可以表述为在公司设立时或在公司成立后合法取得公司股份并对公司享有权利和承担义务的人。相关法条的内容可以更好帮助了解股东的概念。如《公司法》第三条规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条规定公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第二十七条规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。第三十三条第二、三款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该条规定明确了股东名册登记和工商登记是公司对内、对外确认股东资格的标准。第三十五条规定股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第三十六条规定公司成立后，股东不得抽逃出资

2．股东资格：又可称为股东地位、股东身份，是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）（一）》第二、十一条对股东资格有过目前来讲较为详细的解释,“股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。依据公司法的相关规定,有限责任公司股东资格的确认,涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素,在具体案件中对事实证据的审查认定,应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示,选择确认股东资格的标准。”所以说，股东资格的认定需要遵循一定的原则和依据，并依照特定的具体规则而行。股东资格的取得分为原始取得与继受取得。由于股权具有财产权利与身份权利的双重属性，股东资格正是其身份权利性质的重要反映，因此，股东资格是一种具有明显身份利益性和人身专属性的法律地位。各国公司法及其相关的理论研究关于公司股东资格的确定有两种标准，即实质要件说与形式要件说。所谓实质要件说是指是否履行出资义务作为确定股东资格的标准。但是，对于缴纳出资与公司股东资格取得之关系，各国立法大多未作明确规定。但一般而言，采法定资本制的国家对此有较为严格的规定，而采授权资本制的国家对此要求比较宽松。可见，不在股东出资和股东资格之间建立一一对应的关系是多数国家的立法通例。而所谓的形式要件说是指以股东是否被记载于出资证明书、股东名册、公司章程及工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准。就如韩国公司法学者李哲松认为：“股东与其说是因出资而成为社员（股东），还不如说因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东的前提。对此不得有例外。”但是，由于各种原因，当这些形式上所记载的主体不一致时，应如何确定谁是真正的股东则成为一个问题。

3．股权：《公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。而关于股权的性质,国内法学界曾有过争议，提出过许多学说，如“股权所有权说”、“股权债权说”、“股权社员权说”、“独立民事权利说”、“股东地位说”等，但性质上的争议并不妨碍人们对股权内容的一致认识。我国公司法理论界一致认为有限责任公司的“股东权利的内容具有综合性，既具有财产权的一面，又具有非财产权的一面。前者如股利分配请求权和剩余财产分配请求权等，后者如表决权、诉讼权等对此权利的属性，虽然还未有针对性的法律解释，但理论上基本共识是股权包括自益权和共益权；自益权具有财产权的属性，包括股利分配请求权、剩余财产分派请求权等；共益权不具有明显的财产权属性，包括表决权、建议权、质询权等。可见，股权内容具有综合性，可谓一束权利或权利束。《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

上述三者之间有着相辅相成的联系，股东因出资或受继让而获得股东资格，当获得股东资格后依法行使股权，并通过行使股权，从而保证了公司的存续和发展直至消亡（吊销或注销）。

二、注册登记中涉及需“股东”表意的内容。

结合现行《公司法》的相关的规定，公司在成立初、成立后向行政机关提交各类登记申请中涉及需要“股东”出场的主要有以下一些：

1．有限责任公司变更法定代表人的议事方式和表决程序，应由公司章程依法作出规定。而有限责任公司修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权（按出资比例）的股东通过。不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人（执行董事）不能或者不履行职责，致使股东会不能依照法定程序召开的，可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东（指单个股东）或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议，否则，企业登记机关不予办理变更登记。

2．公司章程是股东身份确认的重要依据之一。公司章程是公司在申请工商登记时必须提交的文件，该文件记载了股东的姓名或者名称、出资情况等，股东应当在章程上签名或盖章。股东发生变更时，变更后的章程应当交登记机关备案。股东在签署章程时，知道或应当知道公司各股东的身份及其出资情况，可以视为其是真实意思的表示。可见股东签署公司章程对内是确定股东及其权利义务的重要根据。

3．股东名册是股东主张行使股东权利的最有效证据。《公司法》第三十三条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依据股东名册主张行使股东权利。发生变更时，应当办理变更登记。未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。可以看出股东名册的记载具有权利推定力，是可以无举证主张股东权利的依据。但是，因公司的主观错误未将应记载的股东记载于股东名册的，属于公司履行义务不当，不能简单地因股东名册的未记载而否定其股东资格。

4、出资证明书在认定股东身份中无决定性的效力。出资证明是公司为股东出具的出资凭证。是公司成后应当向股东签发的文件，是一种物权性赁证，仅可作为认定股东资格的初步证明，持有出资证明书不是认定股东资格的必要条件，没有持有出资证明书的也可能被认定为股东。

三、“股东”对于注册登记的意义。

法律规定设置和赋予股东可为和不可为的权利义务界限，让股东正常“存在”情况下各项经营活动以及向行政机关申请的登记事项一般只要具备内容合法、形式完备、材料齐全等要件，即可顺利办理获得许可。而当股东非正常情况下灭失后，此种种权利必然要发生转移、行使甚至无以行使，而且在股权的转移、和灭失其中的合法性与否也同时影响到其公司法人的经营和权利行使以及必要的事项登记，从而最终给注册登记部门带来问题和疑难，是否许可其股东缺失下权利转移或中的登记申请，直接决定将来是否会面对相应的行政风险。而作为工商行政管理的注册部门，也不能仅仅就行政相对人所提交的形式和内容要件进行审核，此外还应该就所承担的市场监管职责，从材料的表面看到实质，对暗藏的隐患和可能对大市场带来的负面影响作深入的思考，从而积极地做出最为完善的建议和决策，而不应轻易地就事论事、就材料论材料地作出是否受理的决定，要与其他辅助手段如行政建议、抄告、预警、整改等结合，从而预防和杜绝可避免的问题发生。综合考虑。“股东”对于公司本身的注册登记事项和注册登记机关的工作都有不可轻视的意义，而旦面临了股东缺失，公司必须本着负责的态度，妥善处理好内部权利义务的转置处理，而注册登记部门一定审慎地审核公司所提交的带有暇疵的申请材料，综合地作出处理决定。

第二章当前在登记实践中遇到的股东缺失的情况分述及原因探究

股东有自然人股东和法人股东两大类，那股东的缺失也就包含了自然人股东缺失和法人股东两大类，其中又可包含多种情况：

一、自然人股东的缺失

1．自然人股东不再履行股东义务，或失去联系。

如上海某某电子技术发展有限公司，成立于20世纪80年代末，特殊的历史时期下，为享受相关国家优惠政策，该公司拉了一名香港自然人王某出资入股49%，实际资金都由中方股东提供，合作数年后，王某对该公司失去兴趣，全家移居国外，从此音讯皆无。该公司现既无法办理董事委派，也无法修改公司章程，不久前原法定代表人去世，因无法召开董事会，无法改选法定代表人，造成银行拒绝接受其票据，账号无法使用，经营遇到严重困难。

2．自然人股东已死亡，无人继承或继承权不确定。

如老张、老李和老王三人是原上海某高校教授，因为学术研究成果卓著，掌握了一批高新技术，三人共同投资设立一家高分子材料研究公司，业绩不错。但由于年纪大了，年初老李去世，老李一生坎坷，早年饱受冲击，家属或是流散海外，多年无法联系，或是已经去世，无妻无子无女，股权无人继承，又无法转让，现公司另两名股东希望可以买下这份股权，但难以操作。

二、法人股东的缺失

1．法人股东已注销。

山东某经贸公司在上海与其他几位股东共同投资设立了一家贸易公司，因市场原因一直效益不好，多年没有分红，山东公司几经人事变更后，已无人知道其在上海尚有一笔投资，2007年初，山东公司因亏损注销，但其后上海的这家贸易公司却因成功一种进口保健品起死回生，效益大增。公司欲进一步扩大规模时发现山东公司已经注销，且无法找到相关人员，造成公司股东缺失。

2．法人股东被登记机关吊销。

上海某建筑装潢有限公司，成立时由两家公司和一名自然人作为股东共同投资设立，其中A公司占股份40％，B公司和自然人股东C各占股份30％，然而在公司成立若干年后，A公司因违法经营被依法吊销了营业执照，2008年以来，由于楼市不景气，装潢工程利润下降，该建筑装潢有限公司欲变更其经营范围，转行从事贸易，但修改公司章程必须有2/3以上股东通过，A公司作为已被吊销执照的股东占了40％的股权，造成公司无法正常变更。

从立法的本意看，被吊销后进入清算程序，不得从事与清算无关的经营活动，是为了保护债权人的合法权益和股东利益，维护社会经济秩序。我认为，只要股东甲作出的行为没有影响上述主体的利益，并且法律对被吊销执照的股东甲行使股东权利没有明确约束的情形下，A公司变更经营范围的申请可以获得核准

公司变更经营范围，目前在操作中无须提交股东会决议，但须提交经三分之二以上表决权的股东同意的章程修正案。如被吊销的股东股份少于三分之二，应予以核准。反之，则应质疑该章程修正案的真实性。不论核准或者不核准，都应配合企管部门，督促企业通知其被吊销的股东办理注销登记，同时要求企业结合被吊销股东清算工作同时做好股权变更手续。

从申请经营范围变更的公司来看，由于公司具有独立的人格和行为能力、权利能力，所以其股东被吊销甚至注销并不一定影响其公司本身的经营能力，公司可以进行正常经营活动所需的各种工商变更登记。单从一次行政许可的角度来说，以股东被吊销或注销为依据禁止公司变更登记的依据并不充分，我们不允许其办理工商登记的主要原因在于工商部门对企业股东被吊销、注销有责无旁贷的管理职责，但是是否应当由注册部门在每一次具体的行政许可中来代替管理部门把关是值得商榷的。当然，作为工商部门一部分的注册部门在行政许可中发现有上述情况而置若罔闻也是不妥当的，所以只要注册部门有合适的方式对企业进行告知或者行政建议，股东的吊销或被注销的情况下完全可以办理与企业正常经营相关的工商登记。

1、应持审慎态度对登记申请进行审查，有必要对A公司实际经营情况进行实质性了解。2、如经营情况正常，可核准登记申请，但有必要对相关登记事项作一定限制，建议设置一定期限的有效期，要求A公司在期限内对股东吊销情况进行处理。3、有必要建立与企业监管部门的联动，通过加强监管敦促A公司尽快解决股东被吊销执照的非正常状态，并掌握实际经营情况，避免A公司股东通过A公司的经营活动隐匿资产，损害债权人利益。

三、自然人与法人共有的股东缺失情况

1．股东抽资出逃。

股东抽逃出资的表现形式主要有以下几种：一是公司资本验资后控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；二是股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有；三是将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；四是违反《公司法》第一百六十七条规定，未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；五是抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；六是公司回购股东的股权但未办理减资手续；七是通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。《公司法》第三十六条明确规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。目前的注册登记机关，将此现象判定为股东缺失的一部分。

在认定类此类情况下要注意以下几方面：第一，股东与公司间的合法借贷关系或真实的商业往来关系不能认定为股东抽逃出资，对此，国家工商行政管理总局于2002年8月30日专门就此问题作出答复，认为“在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”。第二，股东将一定数额的资金交付验资，但在公司成立前即已抽回的，构成虚假出资，不构成抽逃出资。第三，反对股东行使股份收买请求权不能认定为抽逃出资。所谓反对股东行使股份收买请求权，是指股东大会作出的对股东有重大利害关系的决议时，如公司合并、延长公司章程约定的经营期限等，对该决议持反对意见的股东可以请求公司以公平价格收买自己所持有的股份。此际，股东收回其出资不能认定为抽逃出资。

四、股东缺失情况出现的原因探究。

1、股东法律意识淡薄，不规范行为较为普遍。

实践中通过检查询问了解到，部分企业和单位的法定代表人及股东对《公司法》的相关规定知之甚少，对出资行为理解上存在着明显误区，如普遍认为公司是由自己出资设立的，属于自己的资产，可以随意支配。而且，对大多数公司、股东而言，公司章程只是在登记时必须提交的材料而已，登记注册后并未按照公司章程规范操作和执行，内部法律成了一纸空文。在这种背景下，股东、发起人的出资行为、股权变更行为、入退股行为变得相当随意，违法行为层出不穷。

2、法律条文缺少实际操作性

以股东抽逃情况为例，由于法律法规条文规定过于简单，没有具体的操作规范，没有明确的法律界定和依据，股东的抽逃出资认定较难，这已成为困扰查处股东抽逃出资行为的主要因素。比如对股东借款这一形式，国家工商行政管理总局企指函字[1999]第6号（1999年4月27日）的答复中确定“公司股东为规避法律、法规规定，以借款方式全额抽逃出资的，应按抽逃出资行为处理”，而在2002年7月25日的工商企字[2002]第180号答复中又认为，“在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。……此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。”实际执法过程中，如何确认“股东是为了规避法律法规规定以借款方式抽逃出资”，仍然缺乏可操作的法律依据。因此，急需以法律法规的形式对以上几点加以明确界定。

3、工商行政管理机关在查处的手段缺失

在法律上，工商部门行政强制措施不力。客观上面临市场退出机制尚不够完善，市场主体及其所有权人退出市场非常随意，不少企业在基于拖欠银行贷款、逃避债务等目的，退出市场不仅不申请注销登记，而且在退出市场前将财产转移，致使登记机关以未按时参加年检吊销其营业执照后，连当事人都找不到，无法进行清算，债权人对其以前所欠的债务无法追偿，严重破坏市场经济秩序。而在日常监管中工商部门对公司银行账户的冻结、扣划等措施没有法律的明确赋予，仅有通过银行暂停结算的权利。在执法中，公司成立后，工商部门不能随意介入公司的正常经营，这使得工商部门主动发现股东抽逃出资的可能性相对低下。而在获得相应线索后，由于信息的不对称，使得工商部门获取财务账册和银行资料关键证据的难度加大，又由于公司的财务管理制度趋向于电子化、网络化、技术化，使得查处难度更加突出，执法成本远较其他案件查处的成本要高。

4、股东缺失情况下股东会召集程序的合法性问题

作为企业登记和监督管理部门，工商部门引导企业按照公司章程的规定建立健全内部治理机制，防微杜渐，以免出现股东缺失的情况。对于因股东缺失造成表决权未达二分之一以上，公司经营决策发生严重困难的，建议公司股东按照公司法的规定提请法院解散公司；对于其他情形，股东会决议应按照公司法或公司章程规定的表决方式通过即为有效。无效的股东会决议自然不能作为办理公司变更的申请材料。笔者认为在这个方面，工商行政机关一是公司是否履行了通知义务；二是通知形式是否符合法律规定及章程约定。对于下落不明的缺失股东，可以参照《民事诉讼法》关于公告送达的规定，自发出公告之日起，经过三个月，即视为送达。

第三章国内外理论及实践对股东缺失情况下股权转让等情况的处理原则

一、注册登记中股东缺失是否受理登记申请。

1．我国注册机关的做法：

（1）在股东因无法找寻或被注销而又无权利承继人的情况下，对于公司登记机关来说，如果该公司申请的是变更经营范围、地址、名称等无需召开股东会决议的事项的，且公司正常经营的，应当允许其办理相关变更登记。如果公司申请的是必须股东做出相关决议的事项变更的，比如修改章程、增加或减少注册资本以及公司合并、分立、解散或变更公司形式等须经代表三分之二以上表决权股东通过的公司重大登记事项的登记申请，应当做到材料齐全，符合法定形式，对不符合上述要求的登记申请，应严格按照《公司法》及《公司登记管理条例》相关规定，对于该项申请不予受理或不做出核准决定。同时建议公司依据《公司法》第一百八十三条规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）向法院申请解散公司。而且缺失股东未遵守章程，依法行使股东权利，间接损害了存续股东的权益，存续股东可以“继续存续会使股东权益受到重大损失，通过其他途径不能解决”请求法院解散其公司或者以缺失股东未能按股东之间的协定行使股东权利请求法院对缺失股东以不具备股东资格予以支持。

（2）根据上海市高级人民法院《关于审理有限责任公司解散纠纷案件的若干意见》（沪高法[2008]118号）的规定，对于存在以下情况的，持有或共同持有公司全部表决权百分之十以上的现时股东可以向公司住所地法院提起解散公司的诉讼：（一）因股东僵局导致股东会连续两年以上无法召开的；（二）股东行使表决权陷入僵局，无法达到法定或公司章程规定的多数而持续不能做出有效股东会决议，损害或可能损害公司利益的；（三）公司连续六个月以上处于停业状态，对公司债权人或股东利益可能造成严重损害的；（四）因董事僵局导致董事会连续一年以上无法召开，或者董事行使表决权陷入僵局，无法达到法定的多数而持续不能做出有效董事会决议，并且股东不能打破僵局，损害或可能损害公司利益的；（五）其他公司经营管理发生严重困难的情形。因此公司存在上述情况的，可建议申请人请求法院解散公司，登记部门可依据生效的法院审判文书做出相关行政许可决定。

（3）可以思考在公司章程中约定在股东缺失情况下，如何形成有效决议的规则和生效条件，同时要思考上述条款的合法性及如何防范股东滥用。《公司法》第二十二条就是新增加的条文，按照新规定，公司法将公司决议的合法性做了内容违法与程序违法的区分，内容违法属当然无效，程序违法属可撤销的行为。通知股东参加会议属于会议程序，其合法性主要依据是公司是否履行了通知义务，并且通知的形式是否符合法律规定。显然新公司法在公司决议效力的维护上突破了原来只要是违法的均认定无效的做法。而程序违法的决议往往会侵犯小股东的利益，这样的规定涉及到公司决议效力的维护和小股东利益的保护两者之间的利益冲突，既从维护决议的效力基本点出发，也赋予了利益受害股东的选择权，使小股东的利益得到保障。在二者均合法的前提下，此次决议是有效的。

以上是基于工商部门积极行政，为这类企业出谋划策，但是如果经过努力还是无法达到以上的要求，根据《公司法》第一百八十三条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。还是建议该类公司的存续股东通过诉讼的途径解散公司。

2．国外案例实例：

二、股东非正常灭失后股权的转让原则。

1．股东资格的继让。涉及股权的继承事实的发生，即老股东死亡后其股权由被继承人继承，也就产生了继承人继受取得股东资格成为公司新股东的法律问题。在学理上，人资兼合性和单纯资合性、公司开放性和封闭性是有限责任公司与股份有限公司股东资格继承有差异的法律基础。有限责任公司是兼具“资合性”和“人合性”的公司形态，其“人合性”要求股东间投资合作的“合意”，即基于股东之间的相互信任、精诚合作来成立公司。并且，有限责任公司是一个封闭性的公司类型，不允许向社会募集资本，限制股东人数和股份的自由转让，公司的发展依赖于公司内部合力，对外界不是“敞开大门自由进入”的。因此，有限责任公司的特性排斥股东资格这一身份不受限制的“当然继承”，不支持死亡股东的继承人无条件地成为新股东，而应对此设置一定的条件来照顾有限责任公司的“人合性”和“封闭性”。从继承法角度与公司法角度看股东资格的继承有不同含义：在当今世界上大多数国家的继承法律都否定身份的继承，将继承限定于财产。资格和身份不属于继承法所界定的可继承范畴，因此从继承法意义上说股东资格不可继承。因此，应该从法律规定上排除股东资格的“当然继承”，而必须是在满足其他股东“合意条件”或者按照其他的一定程序来实现的继受取得。针对2005年《公司法》第七十六条规定之不足之处，需要对股东资格继承问题的限制性条件及其操作程序作出的补充规定。为了更好地体现有限责任公司对于人合性的诉求，调和有限责任公司的封闭性与作为商事主体的股东之间的意思自治的矛盾与冲突，应将股东资格继承问题限定为：公司章程对此有规定的，从其规定。公司章程未作规定的，继承应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意继承的，不同意的股东应当购买死亡股东的股权。不购买的，视为同意继承。

三、股东非正常灭失后股权的行使。

第四章目前工商行政管理登记机关对股东缺失的处理及其不良之处

一、登记实务中的思考与操作。

工商行政管理机关登记部门对股东缺失的登记申请在处理时的考虑和处理，我们结合两个常见的案例作一分析：

1．案例一：A公司申请变更经营范围，向公司登记机关提交的材料齐全、符合法定形式，但注册部门在审查中发现该公司中一名股东甲的营业执照被吊销。对此，是否应该受理并作出准予登记的决定呢？在作出同意或不同意的决定后，注册部门还应该做些什么工作？

对是否受理此登记申请，对工商部门来说要考虑的无非是几点：一是合法的登记要件符合不符合？此次登记是否可能会造成将来的利益纠纷？审批部门是否会因为此次登记审批而承担一定的行政风险？那依据法律规定，公司变更经营范围目前在操作中无须提交股东会决议，但须提交经三分之二以上表决权的股东同意的章程修正案。那么如果是被吊销的股东股份少于三分之二，肯定是可以予以核准。反之，可以有理由去质疑一下该章程修正案的真实有效性，而且不论核准或者不核准，都应配合企管部门，督促企业通知其被吊销的股东办理注销登记，同时要求企业结合被吊销股东清算工作同时做好股权变更手续。再说到底，我们可以关注讨论一下已被吊销执照的股东能否正常行使股东权力的问题。而根据股权的性质，股权从根本性质上来说是一种财产权，而对财产权利的行使并不以法人处于正常状态下为必然前提，已吊销的企业无法依法从事商事行为，但应当有权继续处理其财产，既包括债券债务的履行，也应该包括股权的行使。试想，如果不允许企业变更经营范围，那么是否允许企业的股权转让？如果不允许股权转让，那么被吊销企业如何处理其财产？如果连股权转让都允许，经营范围变更为什么不许？笔者认为，被吊销执照的股东依然行使股权权力。在实际操作的层面来看，如果是被吊销的是外地企业，我们根本无法发现，如果将这种监督责任揽在注册部门身上，是非常不安全的，而且事实上，核实的成本也是很高，不确定性因素也很多，注册部门难以承担这种责任。

根据上述内容，结合案例一中是否核准A公司变更经营范围申请的问题，就可以从几个方面考虑：一是A公司作为一个独立的法人，如果仅仅因为一个股东的营业执照被吊销，就制约其权利能力和行为能力，显然不符合法理，从工商部门保护市场经济稳定运行的角度来看是不妥的。二是被吊销企业的法人主体资格依然存在，其丧失的只是经营资格，而以投票权为代表的股东权利是股权作为财产权的权能，行使这一财产权的权能有别于经营行为。三是对于办理名称、住所、经营范围等不涉及股东会决议的公司变更，在材料齐全的情况下仅以部分股东被吊销为由不允许A公司变更，在诉讼实践中也难以获得法院支持。所以还是应当受理其变更申请，但同时，考虑到工商部门全面的职责，还要注意几点：一是工商作为行政许可部门，具有尽职审查的义务。在发现或应当发现A公司股东已被吊销的情况下，如果不作任何处理，直接为其办理经营范围变更，可能会被视作未履行尽职审查的义务。二是工商部门同样还具有监管职责。尽管在工商内部监管与注册是分开的两个部门，但对外而言，工商部门作为一个整体，发现企业股东被吊销营业执照而未依法成立清算组处理股权，监管部门如果不采取相关应对，可能被视作行政不作为。所以在依法核准A公司的变更经营范围申请的同时，应当采取积极行政的措施，降低行政风险。在完成行政许可之时向被许可人发放行政建议书并通过内部程序抄告监管部门应当是较为可行的一种措施。

2．案例二：B公司共有甲、乙、丙三位股东，其中甲占公司40％的股份，乙、丙各占30％的股份，公司章程规定公司章程变更须经过2/3以上表决权的股东同意，现公司章程需要变更，负责公司日常管理的股东甲依法提议召开股东会，但股东乙为自然人，移居外国多年，已和公司失去联系，股东丙为公司，但已被吊销营业执照且同样无处找寻，无法召开股东会议，无法修改公司章程，对此，工商部门又应当如何处理？

本案中假使工商部门不予受理案例中所提的股东缺失登记申请片面地讲可能有一些好处，如符合法律规定、符合登记材料审查要求、在工作中便于操作、不用承担行政许可执法风险，但是却可能引起没有解决因股东缺失而造成的大量公司无法正常经营或无法从市场中退出的实际问题。那如果受理，则面对公司法对股东会决议生效条件、通过比例均有明确规定，法律瓶颈突破难度较大，而且缺失股东权利难以得到保证，相关重要登记事项变更可能遗留缺失股东权益受到侵害的后患，解决了眼前问题又引发的新的问题。

对此，在分析之前，首先要明确两个前提条件：一是股东缺失的确认问题。既然说股东缺失，必然要对该缺失事实予以确认。被吊销的股东很简单可以判断，但下落不明的股东（包括被吊销股东的清算责任人）显然是不能单凭申请人言辞就能认定的。依“谁主张、谁举证”的证据法则，理应由申请人提供材料来证明这个股东确实处于灭失状态。那么什么形式的材料能够证明这种事实呢？以邮件送达、公告送达等形式能否达到证明目的？另外，作为登记机关，是否有必要去对该类事实进行核查，核查的方式方法又是什么？这些都是不容回避和需要严加考虑的问题。提这些问题，并非是要否认股东灭失下工商登记行为的可行性，而是希望从风险考量的角度去完善登记程序、履行审查职能。总之，对股东灭失事实需要拿出一套科学合理的标准予以界定。二是因股东灭失所导致的公司僵局区别于通常理解的公司僵局，后者是指在公司内部治理过程中，公司因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，一切决策和管理机制均陷入瘫痪，股东大会或董事会由于对方的拒绝参加而无法召集，任何一方的提议都不被其他方接受或认可，或者即使能够举行会议，也因各方成员持有不同的见解，而无法通过任何决议的一种状态。而前者是公司处于正常的经营过程，但由于股东成员缺失导致股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，致使公司在后续经营中遭遇严重困难，但因欠缺有效条件而无法实现自我调整。这种矛盾的产生是基于股东灭失这一客观事实，而非出自现存股东的人为本意，与后者形成主要区别。如由于股东灭失，无法就变更名称、住所、经营范围、注册资本、营业期限等事项通过有效决议和章程修正案，营业执照事项的变更登记也就无从办理。但同时《公司法》明文规定，公司登记事项发生变更的，应当办理变更登记，否则无法产生对抗第三人的效力。而根据《公司法》及《公司登记管理条例》，公司申请变更或注销登记有相应的提交材料规范，只有材料齐全且符合法定形式，方能受理且准予登记。这也不可避免地造成了股东缺失下的登记难题。那从股东灭失公司遭遇的困局来看，其归根到底的原因是无法形成有效的股东会决议。但这种原因的造成并非他人，而应归咎于公司自身，正是其内部治理结构不完善、运行机制失灵而导致了僵局的产生。因而从公司角度出发，其首要任务是尽快恢复股东会机构、完善内部治理程序，使公司步入正常轨道。而问题的关键是公司上述努力宣告失败后，其又该作出何种选择？这里笔者认为应区分两种情形：一是公司已无继续经营之必要，宣告解散。依照本案例，显然在股东灭失情况下是无法形成三分之二以上表决权通过的股东会解散决议，这时候股东可以行使《公司法》第一百八十三条的司法解散权，请求法院解散公司，具体细节此处不作详叙。二是公司经营状况良好，现有股东有维持公司运转的愿望。公司解散是最后的无奈之举，除非穷尽手段无法实现公司自治经营之目的，否则为维护交易主体稳定及秩序安全，应严格限制非自愿性的公司解散行为。最高院在关于公司解散诉讼的司法解释中明文要求“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。”可见司法对公司解散是采取较为慎重稳妥的态度。我们知道，公司治理是采取所有权与经营权分离的制度设计，一般情况下，股东会功能的缺失并不必然导致公司经营的失败，除非在公司经营过程面临重大情况，必须且只能由股东会作出决策，否则公司经营仍能正常维持甚至可以发展得很好。这也是为什么最高院在《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第一条中规定，股东提起解散诉讼应符合“因无法召开股东会或不能形成有效股东会决议的持续时间应为两年以上，公司经营管理发生严重困难”，为僵局设置了时间条件。

那么因股东缺失而无法形成减资或收购意见、而又确需继续维持公司经营的情形下，现有股东在涉及执照登记事项变更或章程修改等内容时，如何作出有效股东会决议呢？又如何办理工商变更登记？在这里我们可以进一步延伸举例：1、假设B公司由于经营需要，要增加“从事货物与技术进出口业务”的经营范围，同时需通过章程修正案，这时B公司应如何办理工商登记？如依国家工商总局《内资企业登记申请提交材料规范》规定，需提交“由法定代表人签署的章程修正案”而无需提交关于变更经营范围的股东会决议文件。但章程修正案同时也意味着章程的修改，而依《公司法》规定，章程修改须经代表三分之二以上表决权的股东通过，但事实上B公司连股东会都无法正常召开，何况三分之二呢，那么自然该章程修正案是未经股东会表决而出具的，其是否具备法定效力尚不得而知。而事实上根据《公司登记管理条例》第二十七条的规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。”在该条第一款第二项中明确提到了应提交的文件包括“依照《公司法》作出的变更决议或者决定”，而《内资企业登记申请提交材料规范》中某些登记事项提交材料规范并未包括这一项，这一点笔者较为迷惑，也期待大家能够指点迷津。这里我们不去评论两条规定之间的适用关系，但从行政行为角度来看，我们在得知B公司实情后收取章程修正案受理其经营范围变更登记（类似的登记事项包括很多，如名称、住所、营业期限、实收资本等等），是否妥当？在回答这一问题之前，我们先分析一下受理且准予该类登记的风险，而这必然联系到外部债权人利益保护与内部的股东利益平衡。应该说，对外而言，B公司甲股东关于名称、住所、经营范围、实收资本等事项的变更登记并未改变公司的资产关系或责任承担能力，债权人利益并未受到任何影响，相反，甲股东的行为使得公司经营得以维持正常状态，有利于债权人的债权实现与利益保护；对内而言，假设失踪股东突然出现，但B公司的登记事项已发生变更，但这种变更是建立在失踪股东怠于行使自身表决权利的基础上，况且这种变更并未改变失踪股东的出资关系，也未影响到失踪股东权利完整性和可实现性，因而从这个角度上讲，对内也未产生什么实质性影响。这里我们可以引入“善意管理人”概念，在乙丙股东怠于行使自身股东权利的情况下（这部分股权可以直观地比喻为“悬置股权”），公司现有甲股东为维持公司正常经营而做出的变更决定应当认定为是基于对“悬置股权”的一种善意管理义务，非因过错或重大过失而无需承担责任。总之，上述事项的变更虽然引发了章程的修改问题，但该修改必须是基于善意，并且符合公司利益，也有助于公司目的的实现。

综上分析，在办理类似的变更登记时，笔者认为仅提交章程修正案应当准予变更登记。当然为了避免因民事责任引发的行政行为风险，我们也可以要求申请人及现有股东就此做出情况说明和担保承诺，这些材料可以内档形式存放，尽最大程度降低自身风险。2、假设B公司由于经营不利，甲股东想将公司予以拆分，自己分立另组公司，这时B公司应如何办理工商登记？在此我们首先应理解《公司法》第44条“对增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”的立法本意，该项规定以强制性规范的形式确定通过比例，正是基于公司内部对重大事项慎重处理的需要，因为涉及这些内容的决定，可能导致公司主体资格、资本信用、偿债能力、股东结构等发生重大变化，势必对中小股东及债权人等内外关系产生较大的影响，因而需借助严格的程序性规定予以限制。可以说，这类事项变更登记由于较大的莫测风险，因而登记机关在受理该类申请时应当予以严格把关，材料齐全且须符合法定要求。当然，在这种情形下公司应当尽可能寻求民事途径或司法途径来解决实际问题，如股东下落不明满两年后以利害关系人身份向法院申请宣告失踪，依要求确定权利义务承受人。那么能否通过内部决议对灭失股东除名或强制收购其股权的形式来恢复公司治理呢？笔者认为这种方式有待商榷。除非公司股东基于意思自治原则在章程中已作明确约定且该规定不违反国家的强制性规定，诚实信用原则及公序良俗，否则股东权作为一种固有权利、非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不得变动，股东资格也是不能随意被剥夺。但现实中大多数公司的章程采用模板，往往仅包含必要记载事项的粗略设计，缺乏相应的制度安排。因而对于股东缺失这种情形，笔者认为，为维持公司正常经营活动，可采取将缺失股东“股权悬置”的方式，但若出现公司非经股东会决议不能经营下去的时候，应寻求司法优先的解决策略，毕竟，民事关系才是整个问题的关键所在，而司法是各种权利的最后保障。其实类似的问题在2005年股权分置改革中就有普遍反映，根据证监会《上市公司股权分置改革试点业务操作指引》和《关于做好第二批上市公司股权分置改革试点工作有关问题的通知》中有关规定，上市公司进行股权分置改革试点，必须取得非流通股股东的一致同意。由于上市公司的非流通股股东数量非常多，因而股东失踪或无法查找的问题较为突出，实践中采取了多种变通方式来实现股东登记及表决程序，比如通过催告程序要求这些股东来登记。若规定时间里不来，则通过证监会豁免等措施完善其中的操作。或者强制小法人股股东履行支付对价的义务，如将这些小法人股股东挂在中央登记结算公司的股份按所需支付对价折算，强行划拨给流通股股东；或采取“公告默示同意原则”来通过股东大会决议。应该说，这些变通做法并没有足够的法律依据，但有时候在特定事项公平与效率的价值权衡上，我们的价值选择应该是最大可能公平下的效率优先。

二、实践可能引发的不良和困境

通过上述两个案例的情况处理思考，笔者也是考虑到目前的对于股失缺失，我们的操作可能面临的问题和困境：

1．无法明确直接追究主体人员

根据案例中的情况，在变更主体过程中，对于公司的直接领导不能确定，无法在行政执行中做出公正的处理。

2．监控困难

如果是被吊销的是外地企业，我们根本无法发现，如果将这种监督责任揽在注册部门身上，是非常不安全的，而且事实上，核实的成本也是很高，不确定性因素也很多，注册部门难以承担这种责任。

第五章由股东缺失情况下的注册登记出发思考对法制完善和实践完善的探索。

一、《公司法》及相关法律法规的立法完善。

1．转投资对象方面的缺陷及立法完善

《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，从立法者本意来看，这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东，因为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时，须负连带责任，这会给股东和债权入的权益带来不利影响。然而，这里就存在一个问题；是否公司转投资对象只能限于有限责任公司和股份有限公司？回答是否定的。在当前我国的现实经济生活中，企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在，公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司，其股东承担的是有限责任，这是毫无疑问的，非公司企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。按照《民法通则》的规定，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任；集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任；中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。由此可见，非公司企业法人的投资者对所投资的企业也承担有限责任。因此，《公司法》将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的，而应当包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。“实际上，公司的转投资应当扩大到全社会的范围内，不仅可以投资到公司，还可以投资到非公司的企业、事业单位等。从而扩大公司的投资渠道，鼓励公司的多元经营，促进全社会的经济繁荣。”

2、转投资形式方面的缺陷及立法完善

对这一问题的规定，见《公司法》第12条第1款，该款规定：公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。这一规定，恰与《公司法》第3条关于投资和股东责任的规定是一致的，因此，《公司法》此处规定的转投资，仅指股权投资而不包括债权投资，这就意味着我国《公司法》对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资，即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的，如果对其不加以任何限制，则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化，从而影响股东和债权人的利益。因此，对公司债权投资不加限制，违背了《公司法》的基本原则。在修改《公司法》时或在有关的立法与司法解释中，应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式，并对债权投资的限额做出合理的规定。

3、母子公司规定方面的缺陷及立法完善

“由于公司的转投资形成母子公司，子公司常被母公司用作违法或规避法律行为的工具，因此，许多同家都在立法上对母子公司问题做了专门规定，借以限制母公司的不规范行为，保护股东和债权人利益。”但是考察我国《公司法》，就整部法律而言，其规范均围绕一个独立公司而设置，没有涉及到母子公司这一特殊形态；而就整个中国现行法律体系而言，亦无一部规范母子公司的相关法律。“我国《公司法》只对公司对外投资这一行为采取了限制，而未对因公司对外投资而形成的公司与被投资对象之间的法律关系做出详细规定，使得在实践中出现了大量经济纠纷，给司法审判工作造成了困难。”因此，修改的《公司法》应当对这个重要问题做出明确具体的规定，必要时，也可以单独立法，制定一部《母子公司法》亦未尝不可，在其中对这个问题予以规定。

二、市场主体内部监管机制的健全完善。

解决因股东缺失造成公司僵局的治本之策在于完善公司的内部治理机制。股东会作为公司的最高权力机构，一般情况下至少每年召开一次定期会议，审议包括年度财务预决算、利润分配或亏损弥补方案在内的公司重大事项。而股东缺失的公司，或是因为公司经营无方，前途黯淡，对股东缺乏吸引力；或是因为虚假出资，抽逃出资，股东与公司已私下划清界限；或是因为股东本身治理不善，对外投资不清不楚。诸如此类的原因导致公司股东下落不明，难以顺利召开股东会。由此可见，解决股东缺失的问题，关键在于完善公司的内部治理，建立与股东的定期沟通机制，提高股东参与经营决策的意识。而且，作为企业登记和监督管理部门，工商部门应当积极引导企业按照公司章程的规定建立健全内部治理机制，防微杜渐，以免出现股东缺失的情况。对于因股东缺失造成表决权未达二分之一以上，公司经营决策发生严重困难的，建议公司股东按照公司法的规定提请法院解散公司；对于其他情形，股东会决议应按照公司法或公司章程规定的表决方式通过即为有效。无效的股东会决议自然不能作为办理公司变更的申请材料

三、市场监管部门依法行政机制体制的完善。

我们说，依法行政提出了五个要求，那就是职权法定、依据法律、法律保留、法律优先、合理行政。从这些结合我们的实践，要求工商登记部门在受理行政许可事项的申请时，

在这点上，我们工商行政管理机关着重可以从几点入手：

1．把好行政许可的准入关。《行政许可法》第三十四条规定：行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。这就说明我们实施的是一种书式审查，审查的标准且唯一标准就是“申请材料齐全、符合法定形式”。从条文看，书式审查不能简单的归纳为形式审查或是实质审查。

2．把好市场监管的监察关。自然人下落不明，作为企业登记机关的工商部门是无法掌控的，但是作为股东的公司营业执照吊销，法人资格归于毁灭，我们在监管当中应当是了解的。当作为股东的公司营业执照由于各种原因被吊销时，我们可以当即了解他作为股东相关的对外投资情况，并告知被投资的公司，该公司将注销的情况。加强对企业的监管，有效减少由于股东缺失造成的诸多不便。而且积极通过法律送达等合法通知程序告知缺失股东，并设法通过公司内部人事管理信息找寻缺失股东的实际投资方，要求作为投资方办理缺失股东的注销手续，“继承”一切债权债务以及在标的公司所占的股份，协助标的公司完成相关变更手续以及最终的股权转让手续。

3．把好主体退出的把手关。法院是处理公司僵局的权力机关。有限责任公司是典型的人资兼合公司，因为它的人合特征，所以更强调它的封闭性。当股东之间出现矛盾时，一方就会对其他方提出的决议持反对意见，甚至根本不参加股东会。在股东较少、股权较集中的公司，如果有一方反对，就无法形成有效的股东会决议，从而导致公司陷入无法调和的僵持状态。要打破这种僵局，必须要有一个机关来解决。我国《公司法》第一百八十三条即是对股东请求法院解散公司的规定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定二》对法院受理股东请求解散公司的情形做出了规定。当公司陷入僵局时，唯一的改变途径即是请求法院解散公司，这样的后果也让一些恶意股东为了解散公司而将公司置于僵局的状态。而作为登记机关的工商部门其实是无路可走的工商机关在预防公司僵局导致公司解散方面可以有所贡献。目前很多有限责任公司的章程都是按照工商机关的模板制作的，而现有的章程模板中是没有关于公司出现僵局状态如何解决的条款的。所以可以建议公司章程中加入一些破解公司僵局的条款，以改变公司一旦陷入僵局即要解散的噩运。比如在章程中约定：当出现公司僵局时，善意股东可以请求法院判决其强制收购恶意股东的股权，使公司可以存续。

我国上市公司股权结构、委托与法律规制问题研究

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[10]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第185页。关于股权与股东权，也有学者认为两者在性质和内容上各不相同，股权仅指股东对股份的所有权，是一种物权、财产权；股东权则是指拥有股东身份后的社员权，是一种非财产权利、其内容包括共益权与自益权。或“论股东权利”，载于顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷，上海人民出版社2002年版，第89—93页。但此争论不影响作为诉权基础的实体权利的多少，而只是对实体权利的分类。

[11]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第183—186页。

[12]范健、蒋大兴：《公司法论（上卷）》南京大学出版社1997年版，第369—371，374—376页。

[13]有学者认为、自治规则属性是公司章程的本质属性（或称根本属性），但公司章程同时兼有契约性质。范健、蒋大兴：《公司法论（上卷）》，南京大学出版社1997年版，第218页。笔者不同意将中国现状态的公司章程生硬地套用英美组织大纲和内部细则的分类格式公司毕竟不同于重行政管理的机构，其个体之间的平等性和合意的色彩较重而且，违反公司章程的法律后果是民事违约责任，而不是处分或处罚。

[14]笔者基于此认识还认为，这里隐藏着一种股东自救与维权的有效方式，即股东拟订公司章程时，对公司高级管理人员的权利和义务，违反义务时的救济方式和民事责任进行更为明确、具体的约定，通过《民法通则》和《合同法》的条款来弥补了《公司法》的不足。

[15]黄辉：“股东派生诉讼制度研究”，载于王保树主编：《商事法论集（第7卷）》，法律出版社2002年版，第373页。

[16]（加）布莱恩R•柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第374页。

[17]“为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。”《中华人民共和国公司法》第1条。

[18]

[19]同注[12]，第376页。

[20]倪建林：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社2001年版，第2—5页。

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[23]法国《商事公司法》第225226，226—1，227，244，245条，金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第187—188，194页。

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[25]同注[16]，第50页。

[26]同注[4]。

[27]虞政平：“中美有限责任公司制度比较”，载《中国法学》2003年第1期，第75页。

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