委托书征集方便股东行使投票权论文

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编者按：本文主要从委托书征集之性质分析；委托书征集之效用分析；委托书征集之规制定位；委托书征集冲突之顺位原则进行论述。其中，主要包括：委托书征集之内涵界定、委托书征集源自美国，是发达市场经济国家公司治理普遍采用的一项制度、征集主体范围宽窄不一、对于一般征集，要求必须公开进行劝诱、请求、作为股东的投票权属于共益权，与所有权一般不分离、学界几乎一致认为这种征集行为就是表决权的行为、委托书征集行为之分析、委托书征集之正效用、委托书征集之负效用、重点对管理层征集行为的规制定位、重点对在野股东征集行为的规制定位、本人行为与委托书征集行为之间冲突之顺位、普通表决权和特殊表决权冲突之顺位等，具体请详见。

一、委托书征集之性质分析

（一）委托书征集之内涵界定

委托书征集源自美国，是发达市场经济国家公司治理普遍采用的一项制度。我国于2002年1月9日中国证监会和国家经贸委出台的《上市公司治理准则》正式引入了这一概念，但委托书征集内涵在我国学界尚无定论。

1、征集主体

征集主体范围宽窄不一，有的只限于股份有限公司股东，有的概括为公司管理层、其他股东、第三人，有的认为可以是公司、股东、公司以外的其他人，有的则泛指征集者。窃以为在概念中使用征集者这一主体较为合适，因为委托书征集是一国公司治理实践的制度安排，需随公司治理的重点转变而发生规则变化，为适应这种变化，在概念中没有必要对具体的征集者范围详尽限制，而将征集者范围放在征集主体资格中，通过征集规则作出详尽规定，从而使概念不因调整重点的变化而发生不适应现象。

2、征集方式

从各国征集规则来看，除仅针对特定人数以下（一般为10人以下）的征集行为允许私下秘密进行外，对于一般征集，要求必须公开进行劝诱、请求。征集的方式可以有公告、广告、牌示、广播、电传视讯、信函、电话、发表会、说明会、拜访、询问等，但最终都必须用书面形式加以确定，股东所作的委托授权以书面记载的权利为限。

3、征集对象

仅限于因某种原因不能或不愿出席股东大会亦未选任适当人的股东的表决权。作为股东的投票权属于共益权，与所有权一般不分离，应由股东亲自参加股东大会自行行使或委托人代为行使，只有在股东不愿、不能行使权利时，才可征集。

4、征集目的

通常征集者征集表决权是有一定目的的，有人认为这一目的是为了获得上市公司股东大会表决权优势，有人认为是为了使征集者自己的提案在股东大会上获得支持、通过，有人认为是为了特定事项控制或支配公司或为改组公司董事会进而调整公司经营策略等。这是从征集者动机层面展开的探讨，然则一个国家之所以允许委托书征集的出现并对其规制的目的是为股东表决权实现提供一个通道，为公司治理提供一个制衡力量，以更好的解决公司治理问题，因而征集的目的必须符合一个国家公司法的价值取向。

5、征集行为性质

学界几乎一致认为这种征集行为就是表决权的行为。在股东投票权的中，法律制度设计了受托人的两种方式：积极和消极。这是根据受托人获得权限是否基于自己主动获得而作出的区别。消极在我国台湾地区被称作为非属征求，是指人的权限的获得并非自己主动取得，而是委托人主动委托而取得的；积极是人通过引诱委托人授权的方式主动攫取的权。在股东投票权中，股东主动委托人投票，这与民法中的行为相一致，属消极，在表决权中被称为普通表决权，适用一般规则进行处理；而在委托书征集方式中，征集者即人积极主动向他人发出请求，劝诱他人将合法有效的表决权委托给自己由自己代为行使，属于积极，是表决权的特殊形式。

至此，委托书征集应是这样一种行为：征集人为了一定目的而以公开方式劝诱因某种原因不能或不愿出席股东大会亦未选任适当人的股东委托自己或第三人行使其表决权的特殊行为。

（二）委托书征集行为之分析

委托书征集是为方便股东行使投票权而设置的制度，但在现代公司频繁的兼并、收购中，管理层为了维持和强化自己的控制权，股东因对公司管理层不满而夺取公司控制权，均最大限度利用委托书征集制度，使委托书征集过程成为实质股东大会。委托投票制度从普通的股东参与股东大会会议方式异化成公司管理层与非管理层争夺公司实质性控制权的有效手段，其性质也由补充股东个人能力和扩张个人意思自治蜕变为争夺公司控制权的工具，当然这一争夺主要是在公司派（公司管理层）和市场派（在野股东）之间展开。然而，委托书征集中涉及的股东投票权属于共益权，共益权的行使必须兼顾公司和其他股东的利益，为防股东滥用必须对共益权的行使和处分给予限制，同时委托书征集的运用将直接影响公司的控制权状况，成为公司治理和证券市场的关键问题，需要予以严格的规范、监管甚至禁止。

作为特殊行为的委托书征集行为，征集者要实现其目的，完成整个行为，前后需要经历两个行为：一是公开的征集行为，一是委托行为。行为通常用民法的一般原则予以规范和处理，而对于公开征集行为，由于其影响甚巨，需要特别加以规范和监管，纵观各国的委托书征集制度设计也主要是针对这一行为展开的。

二、委托书征集之效用分析

（一）委托书征集之正效用

1、有利于中小股东利益的保护和财富的增加

中小股东的保护是现代公司治理的核心。委托书征集制度为中小股东行使投票权提供一个便捷而经济的渠道，使股东个人表决权集合上升为股东大会的决议，中小投资者的意志得到充分的体现，参与公司治理的热情增长；权争夺成功增加公司战略调整的可能性，使市场预期提高，有利市场反应，导致股价上升，公司股东的财富增加。即使是挑战者的方案被否决或是挑战者与管理者在争夺权中最终达成妥协，也使管理者明白自己已受到威胁，即便是在这次权争夺中取得胜利，若不改变管理现状或调整战略，也将会导致挑战者继续寻找途径来争夺公司控制权。这样，管理者采取的措施将有利于公司长期价值的提高。

2、有利于公司治理结构的改善和治理目标的实现

委托书征集导致的控制权争夺有利于所有权与经营权分离导致的“内部人控制”问题的解决：中小股东可以利用委托书征集制度，主动发起征集，或参与到股东的共同行为中提出提案，与管理层展开征集竞争，威胁、驱赶不称职的董事会；管理层为避免失去控制权，为了自己的利益，也会较好的考虑广大股东的利益。两方面对公司经营者产生制衡和压力，有利于克服“内部人控制”的弊端。

3、有利于股东大会形式化的救济和股东大会机能的发挥

现代公司股东的“理性的冷漠”和股东大会完全形式化出现，使股东大会作为最直接和最有效的对董事会进行监控的功能被架空和淡化，如何发挥股东大会的机能，激活股东参与监督的积极性成为当前公司治理的一个重要课题。委托书征集制度强制性的信息披露可以使股东获得公司经营管理的充分信息，克服信息不对称缺陷，使股东能行使真正意义的投票表决权，对公司的决策产生影响；既可以使愿意关心公司经营管理的股东获得需要的足够的投票表决权的支持，又可以节约其他股东的直接参与投票成本，克服“搭便车”心理，凝聚众多股东的力量，使零散股东采取集体行为成为可能，从而调动股东参与公司大会的积极性，利于股东大会机能的发挥。

（二）委托书征集之负效用

1、委托书征集易为人所滥用，损害公司和股东利益

委托书征集沦为公司控制权争夺工具，从长远来看，有损公司利益，这样公司民主的法律价值将荡然无存，也危及了公司制度的生命。大股东经济上的实力优势为其发动征集行为、维护其利益提供了优越客观条件，使大股东可能滥用。敌意收购者也可能将其作为阶段性控制公司的有效途径恶意利用，以实现短期内掠夺公司资源的目的，给公司和股东带来巨大经济损失。

2、利用虚假信息披露损害中小股东的利益

在委托书征集中，委托股东处于信息劣势只有依据征集者和披露的信息决定受托人选，征集者的信息的真实性将直接影响股东的决策。如果征集者的宣传信息内容不真实、不完全或含有误导性内容，使委托人在错误判断基础上作出委托授权，无疑会损害广大股东和公司的利益。

3、管理层控制委托书征集易导致内部人控制的频频发生

尽管前面我们认为委托书征集有助于克服内部人控制问题，这是站在在野股东角度分析的结论，但同时管理层也拥有委托书征集的权利，由于其有内部人的信息优势，又掌握着整个公司的股东花名册，可以动用公司的设备和经费发动征集；从股东的心理来看，保持稳定是众多人的想法，只要股东没有大错，即使业绩平平，股东也不愿更换，相应也较在野股东容易获得股东的信任而得到授权，公司就可能永远被管理层控制。

三、委托书征集之规制定位

委托书征集滥用产生的负效用可能显著损害公司和股东的利益，各国对征集者的征集行为严格加以规范，依据管理层和在野股东力量对比不同，各国各地区的规制定位也不尽相同。

（一）重点对管理层征集行为的规制定位

这是以美国为代表的规制定位。美国公司的股权非常分散，没有一个股东能够绝对有效控制公司经营管理权，在“董事会中心主义”治理结构中，管理层牢牢控制整个公司资源，形成“内部人控制”，因此最有可能损害公司和股东利益的集团也是最大的利益集团就是公司的管理层——董事会。管理层为了达到长久控制公司经营管理权的目的，最有可能滥用委托书征集制度，而委托书的滥用又加剧了内部人控制。但是，作为经营管理者来讲，其职责仅是负责经营投资大众所拥有的财产，不应也不能滥用委托书达到长期延续经营权的目的，因此委托书征集规制的重点就是要防止内部人滥用委托书而达到长久延续经营权目的。

（二）重点对在野股东征集行为的规制定位

这是以我国台湾地区为代表的规制定位。委托书征集制度确立后，我国台湾地区七十年代末八十年代初发生了大规模的委托书征集战，部分在野股东滥用委托书征集制度，将委托书征集作为争夺控制公司经营权的工具，使股东大会功能无法正常发挥，严重影响公司的内部安定团结和正常经营，引起其他股东的强烈不满，鉴于此，我国台湾地区将委托书规制的重点放在规范、矫正在野股东的委托书征集行为上，期使委托书制度正常发挥。

从上述分析可知，不管以哪个征集行为作为规制重点，都离不开对股东地位和股东大会功能的认可，只有承认股东大会对经营管理层的直接监督功能，承认股东基于所有权对自己利益的关心，充分调动股东的积极性，发挥股东大会的作用，委托书征集及其规制才有实质意义。同时，规制重点的确定，必须以本国的公司治理现状和委托书征集实践中出现的实际问题为标准，详尽考证，正确定位委托书规制的作用。

四、委托书征集冲突之顺位原则

实践中，股东接受委托书征集后又亲自或委托人出席股东大会，或又接受另一份委托书征集，造成本人行为和行为、与行为之间发生冲突，此时行为之效力如何认定？各国法律对此没有规定，实践中往往按照一般规则进行处理。然委托书征集是一种特殊的行为，用一般规则处理有难以克服的局限。权的委托是股东对其表决权利的处理，其处理决定受到各种重要信息的影响，因此在解决这一冲突时应在一般规则的基础上以最有利于股东利益保护为原则，具体为：本人行为优位于行为，普通表决权优位于特殊表决权，后位征集优位于前位征集。

1、本人行为与委托书征集行为之间冲突之顺位。股东行使表决权是因出资而享有，其亲自行使最能体现自己的意志，也对自身利益最为有利，个人是自身利益的最好保护者，另外，从经济学角度看，委托是信息非对称的交易活动，人拥有信息优势，很可能利用这一优势追求自身效用最大化，而置本人利益于不顾，不利于本人利益保护，故股东对授权的行为包括普通表决权行为和特殊表决权行为不仅可以直接撤销，还可直接到股东大会行使表决权，其行为可视为对委托的撤销。本人行为因最能体现股东的意志，对本人最为有利，因而优先于委托书征集。

2、普通表决权和特殊表决权冲突之顺位。普通表决权是股东积极主动寻找人，对事项、目的、人能力、品性等非常了解和信任，充分相信人能很好代表自己的意志和维护自己的利益，而在特殊表决权中股东对征集人的情况了解限于并严重依赖征集人提供的资料，对资料的真实性和征集人的真实动机很难了解清楚，因而两类中，普通表决权更能体现和维护股东的利益，因而优位于特殊表决权。

3、征集人之间冲突之顺位。股东就同一事项先后接受两个以上征集人时，因人是“经济人”，每一个人趋利避害的本性会选择对自己最为有利的方案，当后一个征集方案对自己利益更为有利时当事人会放弃前一选择而另作委托，因而可以推定后位征集对股东更为有利，其优位于前位征集。