刑法罪数论中的夹结现象及处理

导语：刑法罪数论中的夹结现象及处理一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

摘要：夹结现象是我国客观存在却没有受到重视的研究课题。尽管德日两国研究侧重不同，持竞合论的德国仅承认想象竞合型夹结现象，而持罪数论的日本还承认牵连型夹结现象，但是两国均认为应限缩夹结作用的生效范围，适度的“去夹结化”。与日本相似，理论上我国的夹结现象也有想象竞合型与牵连型两种形态，可是作为法教义学移植失败的范例，牵连犯与牵连型夹结现象在我国应该被一并否定。在处理夹结现象时，司法者须兼顾禁止重复评价与禁止不足评价原则，先将相互独立的数罪进行并罚，再依想象竞合规则将之与起贯穿作用的犯罪行为进行从一重处。这种处理方式没有违反我国关于刑罚加重减轻顺序的法律规定，可将之上升为裁判规则。

关键词：夹结现象；牵连犯；想象竞合犯；禁止重复评价

夹结现象是指具有时间延续性的犯罪行为与其他相互独立的数个犯罪行为之间具有想象竞合关系和牵连关系的客观犯罪现象①。德国、日本等国学者在竞合论或罪数论章节中针对本问题进行过激烈论辩，但我国大陆地区学者仅对该问题进行了碎片化的分析。这使得在域外经过激烈讨论但仍没有形成确定结论的夹结现象及其处理问题［1］383，在我国成为学术研究的空白领域。本文拟对夹结现象的理论内容与发展演变、夹结现象的中国检视与范围修正、夹结现象的处理理念与规则建构等内容进行系统分析，以期为我国刑法中妥当处置该类案件提供学理支持。

一、夹结现象的实践疑问及理论回应

受制于两国刑法体系限制，德国学者持竞合论，将法条竞合与共罚事前事后行为统称为不纯正竞合，将想象竞合与实质竞合称为纯正竞合。而夹结现象只会出现在纯正竞合领域，即认为A罪、B罪原本具有实质竞合关系，但A罪、B罪同时分别独立与C罪具有想象竞合关系，此时A罪、B罪可能会被C罪夹结成想象竞合关系［2］474。不同的是，日本学者持罪数论体系，将罪数分为一罪与数罪，一罪又包括单纯的一罪、包括的一罪与科刑的一罪，数罪又分为并合罪与单纯数罪。而夹结现象只会出现在科刑的一罪中，即认为如果A罪、B罪原本具有并合关系，同时A罪、B罪与C罪分别独立具有刑法上科刑的一罪关系，则原本具有并合关系的A罪与B罪可能会被C罪夹结成科刑的一罪关系［3］384。（见图1）可见，尽管德日刑法学犯罪论体系不同，但夹结现象中必然存在一个时间或行为延续性的C罪行为，该延续性行为的存在使得想象竞合型夹结现象与牵连型夹结现象（仅限日本）的成立成为可能。可是，在肯定夹结现象客观存在的同时，德、日两国学者又承认由夹结现象说引致的夹结作用的合理性将面临如下两点质疑：（1）为何原本应以数罪处理的犯罪行为，可因夹结现象的存在便以一罪处理？（2）如果起到夹结作用的犯罪行为是轻罪行为，是否还应一律依照夹结作用的原理进行一罪处理？若肯定之，为何原本触犯数个重罪的犯罪行为，会因多实施了一个轻罪行为便可享受更多的刑法定罪量刑之优惠？对第一个问题，对比德日两国犯罪论体系可知，德国刑法中属于纯正竞合的想象竞合与实质竞合，相当于日本刑法中的想象竞合与并合罪［4］88，而日本刑法中科刑的一罪通常仅指想象竞合犯与牵连犯。可见，日本对夹结现象的理解较德国更为宽泛，除德国承认的想象竞合型夹结现象外，日本还将原本具有并合关系的两个犯罪行为分别独立与第三个犯罪行为具有牵连关系的情形也视为夹结现象，承认牵连型夹结现象的存在。因此，本文将夹结现象分为想象竞合型夹结现象与牵连型夹结现象进行分别讨论，前者是德日共有现象，而后者是日本特有现象。德日刑法中常将实行行为是否具有时间上的部分重合作为判断“一行为”的标准，因而，“一旦某罪的实行行为延续了一段时间（尤其是法律上的行为单数中所称的各种类型），便会大幅度提升该罪与他罪实行行为重合的机率”［5］433，进而形成想象竞合型夹结现象。此时，对于原本需要按照数罪进行处理的若干独立犯罪行为，司法者就需要考虑夹结现象中存在的可起到贯穿全案作用的时间延续性行为，进而将全案若干犯罪行为进行整体考察。如若不顾夹结现象的客观存在，直接以实质竞合关系（德国）或并合关系（日本）处理各个独立的犯罪行为，这将使刑事法中的继续犯、连续犯、状态犯与集合犯等犯罪形态变得毫无意义［6］225。这便是德日两国多数刑法学者建议认可因想象竞合型夹结现象的存在而产生的夹结作用，将全案所有犯罪行为依照想象竞合关系进行从一重处的原因。牵连型夹结现象的成立并非因各实行行为间具有时间上的部分重合而被评价为“一行为”，而是因成立牵连犯的数行为间具有“手段、目的”或“原因、结果”关系，因该特殊关系的存在使得规范意义上的数行为不再是独立的行为，而是能够被评价为“社会一般的观念上（自然的观察、社会的见解上）在类型上的一体的事实”［7］931-932。比如，既然A罪与C罪、B罪与C罪犯罪行为间分别具有牵连关系，规范意义上的C罪犯罪行为便可被称为具有贯穿作用的犯罪行为，这使得A罪、B罪行为间除了具有实质竞合关系外，还具有一项关联程度较弱的间接牵连关系。同想象竞合型夹结现象相似，如若司法者处理个案时根本不考虑C罪行为的贯穿作用，直接以数罪并罚处理A罪与B罪，将会使得C罪行为及其个案中存在的牵连关系在司法裁判中被舍弃评价，致使全案评价不充分。同时，对C罪贯穿作用的漠视，将A罪、B罪与C罪进行并罚处理，还会引发对C罪进行重复评价的问题［8］382。对第二个问题，笔者认为，承认夹结作用处理个案确实会在一定程度上造成轻纵犯罪的问题，因为“透过夹结作用可将原本数罪并罚规则的罪名串联起来，改而采用想象竞合的处断规则，这对法官的量刑当然会产生重大的影响”［5］435，这“无异于将行为人的责任化重为轻，进而造成不正义的现象”［6］225。在想象型夹结现象论证时，德国学者常举如下案件作为例证：行为人谎称自己是法学博士（德国《刑法》第132a条：滥用头衔、职称与徽章罪），于5月27日犯一诈骗罪（第263条：诈骗罪），6月6日犯伪造文书罪（第267条：伪造文书罪）。“这时的（根据第52条中已有的）结果就是：若行为人不只是犯两个罪，而是再犯能和其余犯罪部分相交的第三个罪，这样就会使自己处于更好的境地。”［9］489在日本牵连型夹结现象也存在这一问题［10］254。正由于承认夹结作用的适用将可能会轻纵犯罪，德日刑法学界与实务界形成了统一的意见，即应在司法实践中进行适度“去夹结化”。比如，德国裁判者便倾向于严格把握夹结作用的适用范围，只有当起到贯穿作用的罪名是最重之罪名时，才会适用夹结作用原理处理个案［11］444。

二、夹结现象的本土检视与范围修正

对夹结现象在德国、日本刑法学理论中的基本内容及其学者的态度进行了说明，接下来不妨再以本土化视野对夹结现象进行审视，思考夹结现象在我国究竟是否存在，以及以何种形式存在等问题。目前，我国学者对夹结现象的讨论较少，已查询到的资料中支持德国竞合论体系的张爱晓博士将夹结现象视为想象竞合犯的特例进行讨论［12］162，支持日本罪数论体系的马克昌教授、路军教授等则是在牵连犯问题中捎带讨论夹结现象问题［13］101。尽管对夹结现象具体理解不同，但都支持如下观点：夹结现象在我国是客观存在的实践现象。笔者同意该观点，我国罪数理论承继日本，为夹结现象的出现预留了学理空间。对罪数理论学术史进行考察可知，“我国罪数理论是在上世纪80年代后期从日本引进的……”［14］99以日本罪数论体系为模本建构起来的中国罪数理论体系，即便在包括的一罪、实质的一罪及科刑的一罪的具体内容等问题上存在争议，但一般都承认我国刑法中存在继续犯、连续犯、集合犯及状态犯等犯罪形态［15］190，这些具有时间延续性特征犯罪形态的存在给夹结现象的出现预留了足够的理论空间。另外，我国刑法通说还承认牵连犯，这使得我国夹结现象得以拥有想象竞合型与牵连型两种存在形态。事实上，我国刑法实践中夹结现象的例子比比皆是。想象竞合型夹结现象，如甲未经许可经营烟草买卖，其间曾先后购入他人盗窃所得烟草与走私所得烟草，甲长期非法经营烟草行为可定为非法经营罪，而其后两行为可被分别认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪与走私普通货物、物品罪，这样的话，购入明知是他人盗窃所得烟草的行为与直接向烟草走私者非法收购走私烟草的行为便因为非法经营烟草行为的贯穿作用而形成了想象竞合型夹结现象［12］173，司法实践中便面临着是否应将之以一罪论处的问题。牵连型夹结现象，如甲未经乙许可翻墙闯入室内，连续砍杀乙与丙两个人，由于“受规范目的的限缩，故在所侵害者乃不同的高度个人专属法益时，不能论以自然的行为单数，也不能认定为想象竞合犯，而应该依行为复数的实质竞合判断”［16］455。如此，甲非法侵入住宅行为作为具有时间延续性的贯穿行为，又同时分别独立与针对乙、丙两个人的故意杀人行为间具有手段与目的的牵连关系，从而便在事实上形成了牵连型夹结现象［17］490，司法实践中也将面临是否应将之作为一罪处理的问题。然而，如陈兴良教授所言，“近年来德国刑法知识更多的传入我国，以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现，由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。”［13］99在该趋势下，主张废除牵连犯的学术意见日益成为有力观点，这又使得是否应修正夹结现象在我国的存在范围成为值得关注的重要问题。以引入德国刑法竞合论为契机，国内部分学者主张对我国传统罪数论体系进行彻底改造，废除牵连犯，并将其理论内容分流至想象竞合犯、共罚的事前事后行为与数罪并罚等理论领域。总体上，笔者不赞同将传统罪数论体系全部推倒重建的观点，毕竟罪数论与竞合论在内容、目的、思路、难点等方面并没有本质区别，二者间并不是相互矛盾、非此即彼的两套理论体系［18］180。可是，笔者却认为“从根本上取消牵连犯的概念与理论”［19］345是非常必要的。因为牵连犯这一概念，是“我国牵连犯教义学理论引入没有关照本土立法的现实，且司法适用方面也存在着违反罪刑法定适用原则的嫌疑，可以说是法教义学理论移植失败的范例”［13］93。牵连犯理论源自德国，费尔巴哈在1824年制定的《巴伐利亚刑法典（草案）》中明确予以规定［20］103，但是该理论却并未为后续德国刑事立法与法理所承继。经探源，方鹏副教授认为德国刑法中与牵连犯相似的是典型伴随犯、想象竞合犯与实质竞合犯［4］84，徐凌波副教授则认为牵连犯内容被分解于共罚事前事后行为与想象竞合犯［21］89。然而，这两种观点都有失偏颇，牵连犯在德国刑法竞合论体系中被分为了四种情形：（1）法条竞合中的典型伴随犯，如“在入室盗窃案件中《刑法典》第242条、第243条第1款第1项就对单纯的非法侵入他人房产和财物损坏（《刑法典》第123条、第303条）产生吸收关系”［2］480。虽然行为人形式上同时构成侵入住宅及场所罪与毁坏罪［22］183.316.317.378，但由于其“通常和典型的是与另一行为的实质竞合，以至于其不法性和有责性被更严重的犯罪形式连同包容与耗尽”［2］480。（2）想象竞合犯，如伪造文书诈骗案中，伪造文书与诈骗同时出现在一个行为动作中，而这个动作在诈骗中就满足了欺骗的行为构成特征，在伪造文书中就满足了使其能使用的行为构成特征。所有其他的行为构成特征，就不是一次性地得到满足，尽管如此，仍存在着想象竞合［23］616［24］34。（3）共罚的事前事后行为，如杀人后丢尸、盗窃后贩卖等行为即属本种［2］482。（4）实质竞合，除去以上三种情形外，其余可被评价为牵连犯的情形都可以按照实质竞合关系处理。与德国不同，日本新《刑法》明确规定了牵连犯，其第54条规定：“一个行为触犯二个以上之罪名，或者犯罪之手段或结果行为触犯他罪罪名时，从最重之刑处断。”［25］50但对相关立法背景进行考察后，能发现其是为了解决日本新旧刑法转换中可能出现的量刑失衡问题而作出的特殊安排［26］656。比如说日本旧《刑法》将入户盗窃视为整体一罪并从重处罚（旧《刑法》第368条），而日本新《刑法》则将其作为侵入住宅罪与盗窃罪的并合罪进行处置，这就可能出现对相同行为的量刑失衡［13］98。然而，自日本新《刑法》通过至今，日本立法者与学者始终在进行废除牵连犯的努力，日本昭和15年（1940年）的《改正刑法案》《昭和刑法准备草案》以及日本昭和49年（1974年）《刑法改正草案》都主张删除牵连犯的立法规定［27］122。1974年《刑法改正草案》中给出的废除理由是“在构成牵连犯之数罪中，作为手段之行为与作为结果之行为间，有相当时间上的间隔，倘若将其中一方（手段行为之罪）之既判力及于另一方（结果行为之罪），并非适当。且，判例通常将具有手段、结果关系之数罪视为牵连犯，唯实务在具体适用上未必有一惯性。再者，在现行法下，得成立牵连犯之情况中，有许多亦被理解为想象竞合，因而将牵连犯之规定予以删除，并不会造成被告之不利益”［28］466。这一举措得到许多学者的支持，如大谷实教授便明确指出，“很难说牵连犯有合理根据，其存在理由值得怀疑，因此，应当废除牵连犯，将认定为牵连犯的犯罪以包括的一罪或者并合罪论处。”［29］450不仅如此，继受日本刑法的台湾地区刑法也在2005年修改其刑法时直接删除了牵连犯的内容，其废除理由中也提到了有关想象竞合犯的实质根据，通说均以单一行为之处罚一次性为说明，至牵连犯之实质依据，则难有适当说明［16］470。可见，“牵连犯法律制度的原生地及继受地的教义学理论命运尚且如此，仅仅捧着牵连犯教义学说明书的大陆刑法学界，对牵连犯的教义学就不应该还有什么留恋了。”［13］103既然应该取消刑法中的牵连犯概念，那么牵连型夹结现象这一概念也应该被附带取消。作此理解后，我国刑法中夹结现象便仅剩想象竞合型夹结现象一种形态，但由于夹结现象的特质决定了其不是简单的想象竞合或数罪并罚关系，而是纠葛于想象竞合与数罪并罚间的一种客观犯罪形态。从而，具体处理想象竞合型夹结现象时便会存在着多种选择：承认夹结作用，将全案以想象竞合规则择一重处置；否定夹结作用，将全案以数罪关系进行并罚；否定夹结作用，兼顾案件中的想象竞合关系与数罪关系，设置特殊处置规则。这便自然引申出对下文夹结现象处置理念与规则问题的讨论。

三、夹结现象的处置理念与规则建构

每一种处置规则都对应着深层次的处置理念，承认夹结作用要求将全案以一罪从重论处者，其背后的理念是宁可评价不足，也要坚决禁止对犯罪行为进行双重评价。而否定夹结作用要求对全案行为进行数罪并罚者，其背后的理念是全面惩处犯罪人，不能因夹结现象的存在便评价不足性地将全案以一罪论处，况且“双重评价之禁止，并非当然，也并非绝对，而是目的思考下的结果，并且也是在一定条件下才禁止双重评价。应该双重评价而没有双重评价，反而是违背法理的”［30］897。这两种处置规则都存在着漏洞，前者没有办法回答为什么行为人再多实施一个犯罪行为，反而可能会获得更轻的刑罚？后者没有办法回答为什么可以不考虑各个犯罪行为之间的想象竞合关系而将全案进行数罪并罚？其实，以上两种处置理念的冲突也可以视为禁止重复评价与禁止不足评价间的冲突，对这两者间关系的讨论是研究任何刑法竞合论或罪数论问题时都不能回避的。部分学者认为研究刑法竞合论或罪数论的目的是保证对所有人的所有行为都可以作出充分而不过度、不重复的评价［16］429，“在评价与评价客体的对应关系中，评价与被评价的对象如果不是互相等值对应，则不是违反过度评价禁止原则，就是违反评价不足禁止原则，过度评价与评价不足都不符合宪法上比例原则的要求。”［31］150然而，笔者认为，本种追求对所有人的所有行为都可以实现充分而不过度、不重复的评价，仅仅是竞合论或罪数论研究的理想目标。事实上，大部分现实案件的处理中仅仅可能说是趋近于该理想目标，尽可能与其保持一致。实践中经常会由于犯罪行为的多样性与刑事立法或学理的局限性而致使部分案件的处置没有办法保证禁止重复评价原则与禁止评价不足原则的同时满足，此时，更正确的做法应该是以有利于被告人为指导原则，坚决禁止对犯罪行为的重复评价，允许放弃对部分犯罪行为的充足评价［32］150。即便最终的刑法评价结果轻于行为人所应该承担的罪责，也只能视为刑事立法或学理不完善的应有代价。因此，对夹结现象的处置也应该分成两步进行思考，首先看是否可以设置某种特殊处置规则，以便同时否定对前述两种存在漏洞的处置规则适用，达到对全案犯罪行为的充分而不过度、不重复的评价目标。如果实在无法达成，则应该否定对行为人行为有重复评价嫌疑的数罪并罚论，选择承认夹结现象中夹结作用的效力，以想象竞合关系择一重进行处置。域外学者曾对夹结现象的特殊处置规则进行过若干设想，我们不妨先对之予以梳理与评价，看是否可以达到同时兼顾的效果。其一是林山田教授提出的先将被夹结的罪名与起到夹结作用的罪名分别依照想象竞合关系从一重处置，再把从一重处置后的结论依照数罪关系进行并罚的处置［33］313。比如说甲购买枪支杀害乙、丙两个人，先将甲非法持有枪支行为与故意杀害乙的行为所触犯的罪名依照想象竞合关系进行从一重处理，再将甲非法持有枪支行为与故意杀害丙的行为所触犯的罪名依照想象竞合关系从一重处理，之后再将两个依照想象竞合关系从一重处理的结论依照实质竞合关系进行并罚处理。该结论明显不合理，在第一步中便已经涉嫌对起到贯穿作用的犯罪行为进行重复评价的嫌疑，本种为惩处犯罪而选择不利于被告人的过度解释理应被禁止。其二是甘添贵教授提出的先将起到贯穿作用的犯罪行为与发生在先的犯罪行为依照想象竞合关系进行从一重处理，之后再将从一重处理后的结论与其他犯罪行为所触犯的罪名依照数罪并罚关系进行并罚处理［34］313-316。其认为这样处理的话，于第一步中起到贯穿作用的一个整体行为已经被充分评价完毕，剩余的他罪间便没有再进行评价的必要性［34］313-314。同样是在甲购买枪支杀害乙、丙两个人的案件中，按照甘教授设想的处置规则应该先将甲非法持有枪支的犯罪行为与甲故意杀害乙的犯罪行为依照想象竞合关系从一重处，而后再将得到的结论与甲故意杀害丙的犯罪行为依照数罪并罚关系进行处理。按照本种设想，甲非法持有枪支的犯罪行为确实仅得到了一次刑法评价，成功避免了对同一犯罪行为的双重评价问题。但是该设想无法解释的是，为什么只将起到贯穿作用的犯罪行为与发生在先的犯罪行为进行特殊处置，而忽略剩余犯罪行为与起到贯穿作用的犯罪行为间的部分重合关系？如果司法中可以不尊重该种客观现象，那么刑法中规定继续犯、连续犯、状态犯、结合犯及想象竞合犯的理论意义和价值又在哪里？其三是德国学者韦勒提出的“分解方式”，其专门针对由继续犯所形成的夹结现象问题进行了讨论，提出为避免对同一行为的重复评价或不足评价，应该将起到贯穿作用的继续犯犯罪行为进行分解，并将分解后的各段继续犯犯罪行为分别与对应的其他犯罪行为依照想象竞合关系进行处理，之后再按照实质竞合关系进行并罚处置［35］404-405。柯耀程教授也持本种立场，但其进一步提到“并非意指所有行为所实现的构成要件均应加以分解评价，形成个别存在之独立行为，而单纯将所有行为之评价，依实质竞合处理；而是针对贯穿行为中与贯穿行为有关联者，应个别与贯穿行为成为一独立评价的整体，而彼此无关连的部分，则分别论断之，乃形成先处理有关联部分，再将彼此不相关部分，依实质竞合处理”［5］229。在其看来，将继续犯分解处理并不违反重复评价原则，因为“事实情状的评价客体尚未确定，则并无违反重复评价禁止原则的问题发生。……事实情状的贯穿行为，已经在存在面被阻断为三个行为，并非仅如单纯客观观察的一行为，故并无违反重复评价原则的疑虑”［6］229。但本处置设想也存在问题，其充其量只能解决继续犯中的夹结现象问题，但并不是所有犯罪行为都可以被分割成段。还是以甲购买枪支故意杀害乙、丙两个人案件为例，本案中应该如何将甲非法持有枪支犯罪行为进行分段？即便是按照时间节点为分段标准，分段后的非法持有枪支犯罪行为又应该如何确定？如果不对甲非法持有枪支犯罪行为的社会危害性也进行分段处理，又如何与故意杀害乙、丙两个人的犯罪行为分段按照想象竞合关系进行处置？其四是雅克布斯教授在全面否定夹结作用的基础上提出的，先依据实质竞合规则确定本身便相互独立的数个犯罪应该被判处何种刑罚，再根据想象竞合规则将得到的刑罚与起到贯穿作用犯罪行为应受的刑罚联结起来进行综合考量［5］437。同样是在甲购买枪支故意杀害乙、丙的案件中，按照雅克布斯教授设想便应该先将甲故意杀害乙、丙两个人的犯罪行为进行并罚处置，在得到量刑范围后再将该结论与甲非法持有枪支犯罪行为依照想象竞合关系进行综合处置，得到最后应判处的确定刑罚。笔者认为本种处置方式较为合理，同时兼顾了禁止重复评价原则与禁止不足评价原则，做到了对犯罪行为的充分但不重复、不过度的评价，既考虑到了故意杀害乙、丙两罪间应数罪并罚的关系，又兼顾到了甲非法持有枪支与故意杀害乙、丙两罪间的独立想象竞合关系。这也难怪蔡圣伟教授认为“德国学者Jakbos的建议为我们在这迷宫中提供了一条出路”［5］437。须注意的是，松宫孝明教授对之提出了反对意见，认为如果按照雅克布斯教授的设想处置夹结现象，将会造成与“先再犯加重和法律上的减轻后再并合罪的加重”的归责相抵牾［10］254。该质疑在日本具有合理性，其新《刑法》第72条明确规定了各种量刑加重减轻的适用顺序，“同时有刑之加重减轻者，依下列顺序为之：一、再犯加重；二、法律上的减轻；三、数罪并罚之加重；四、酌定减轻。”［25］59同时其第54条还对想象竞合犯与牵连犯进行了明确规定，“一个行为触犯二个以上之罪名，或者犯罪之手段或结果行为触犯他罪罪名时，从最重之刑处断。”［25］50这样作为“法律上的减轻”一种情形的想象竞合犯，要先于“数罪并罚之加重”情节被考虑。可是，在我国刑法中既没有对想象竞合犯进行明文规定，也没有对各种加重减轻情节考察顺序进行明确设定，因此，该质疑拿到我国刑法语境下便很难成立。当然，笔者也注意到2017年最高人民法院的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中提到的“……二、量刑的基本方法……2.调节基准刑的方法……（3）被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节的，先适用该量刑情节调整个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚、再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚”。从其行文表述不难发现，本条中的量刑情节仅指针对个罪的立功、累犯等情形，而不包括各罪间的想象竞合关系，其还是没有对同一案件中各犯罪行为间的想象竞合关系与数罪并罚关系纠葛时应该先判断谁作出规定。从而，我们处置夹结现象时只需要考虑是不是可以同时兼顾到禁止重复评价原则与禁止评价不足原则即可，至于如何排列想象竞合与数罪并罚的判断顺序也全部以此为指引。

四、结语

总之，作为我国刑事司法中客观存在的犯罪形态，夹结现象理应受到我国学者的重视，也应该慎重地思考如何看待与处置夹结现象所引发的一系列刑法问题。在我国通说罪数论体系下又可将夹结现象分为牵连型与想象竞合型两种形态，其成立原因各不相同，前者是贯穿与被贯穿的犯罪行为间还具有特殊的牵连关系，从规范意义已成为在类型上一体的事实。而后者则是由于想象竞合“一个行为”认定标准采取的是部分重合说，使得具有时间延续性的犯罪行为同时与多个相互独立犯罪行为间都成立想象竞合关系。然而，考虑到牵连犯是法教义学移植失败的范例应该予以否定，因此，笔者仅承认我国刑法中想象竞合型夹结现象存在的合理性。同时，处理夹结现象问题时，应该以兼顾禁止重复评价原则与禁止评价不足原则为目标，先将相互独立的犯罪行为依数罪关系进行并罚，再依想象竞合关系与起到贯穿作用的犯罪行为从一重处置的设想正好符合该理想目标的要求，应该在我国司法实践中予以提倡与运用。

作者:李紫阳 李艳杰 单位:1.华东政法大学刑事法学院 2.上海铁路运输法院