刑法解释论考察及选择

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摘要：刑法解释是对刑法条文含义的阐述释义。抽象性和稳定性是刑法规范的固有属性，一方面文字词句无法涵盖包罗万象、错综复杂的所有社会情形；另一方面为了保障其权威性法律一经制定就不可能朝令夕改，因此刑法解释就显得尤为重要。从不同角度出发，刑法解释形成了若干种分类：依照解释的效力，可以分成有权解释和无权解释；根据解释的方式不同，一般分为文理解释和论理解释。而近年来，刑法形式解释论与实质解释论的激烈争论和日益明显的对立已然发展成为刑法学派之争中一个代表性分歧。

关键词：刑法解释；形式解释论；实质解释论

1形式解释论与实质解释论之对峙

1．1形式解释论与实质解释论之争的历史追溯。两种解释论的争议追根溯源是由形式犯罪论与实质犯罪论的不同观点产生对峙而引发的。用日本刑法学者大谷实的观点概括，形式的犯罪论之寄义在于肯定构成要件的独立性，以社会的通俗普世价值观为前提对构成要件进行把握；实质的犯罪论则认为：“理应从刑罚处罚畛域的妥当性出发对刑罚规范或构成要件采取实质性的解释进而确定行为是否属于犯罪范畴”。德日“形式的犯罪论”是指“对构成要件的形式解释”；“实质的犯罪论”则特指“对构成要件的实质解释”。相比之下，我国的刑法解释对象范围较德日明显更为宽泛，犯罪构成只是其中一部分，量刑制度和行刑制度同样也是解释对象。产生内涵和指代范围差异的原因在于大陆法系采用三阶层递进式的构成要件结构，而我国长久以来借鉴适用的是苏联的四要件耦合式犯罪构成模式。在我国刑法学界，形式解释和实质解释的说法亦或观点最早出现于上世纪九十年代，但两种解释论出现针锋相对的情况且争论进入白热化态势则是始于张明楷和陈兴良两位教授同一时间被刊印在《中国法学》2010年第四期上的两篇文章。自彼时起至今，形式解释和实质解释的争持呈现方兴未艾之势。实质解释阵营的代表人物有张明楷、周详、刘艳红等；形式解释论的队伍以陈兴良教授为首，虽说力量较为薄弱，但旗帜鲜明、持之有故，基于理论和现实的双重考量，我认为更有坚守的必要性。1．2形式解释论与实质解释论的固有内涵。形式解释论力主尊重法条本身，忠诚于罪状最单纯的表述，认为刑法解释只能对条文进行形式的、字面的解释，而在解释主体若试图采取价值判断和实质判断则是不可取的。具体来说，形式解释论力主刑法解释要以刑法条文的字面意思为根底，要求解释具有形式合法性而不论法的善与恶。形式解释论既没有摒弃实质判断，也并非排斥通过实质判断将没有处罚必要性的行为拉出刑法调整的范围，只是在解释方法选择上坚持“先形式后实质”的顺序。如要判断某一行为是否构成犯罪应先进行形式解释，即首先考虑刑法条文只从字面上分析应具有的含义，通过将行为的现实表现和条文内容进行比对，可以发现该行为或被包含在刑法法条之中或没有；随后再进行实质解释，反复酌量这一行为是否具有刑法所规定的严重社会危害性从而需要刑法介入调整。实质的刑法解释论与形式解释论全然相反，其将立脚点置于处罚合理性与处罚必要性，主张刑法解释应该是实质而不能是形式的。它认为在评价某个行为是否需要入罪的过程中，最关键的是实质判断。评价一个涉嫌犯罪的行为应当借助和遵循处罚的合理性和处罚的必要性原则，而后依据法律规定进行定罪处罚。可以说，虽然两者都被作为评价涉嫌犯罪的依据，处罚必要性的位阶显然要高于法律条文。若处罚必要性与法律形式解释相左，法律条文应该适当变通甚至可以采用扩张解释。在实际应用中如若某行为本质上值得判处刑罚、受到刑法制裁但是又没有被以刑法条文内容的形式所包含，实质解释论者主张在不违反公民对刑法的立法和运作具有可预知性、可等待性和可期盼性的前提下，对刑法作扩大解释。此外，当行为不值得受到刑法规范调整制约的情况下，通过运用实质解释论又将其排除在犯罪范畴之外。

2实质解释的缺陷与批判

张明楷教授认为实质解释并不与罪刑法定原则相悖，并表示只要行为的违法性与有责性达到值得刑法介入调整的程度，在不违反罪刑法定原则本质内涵的前提下，采取扩张解释是合理正确的。笔者收集了几个典型的刑法用语的具体解释问题，从中不难发现实质解释存在的缺陷以及其对罪刑法定原则的违反。第一个问题是“冒充军警人员抢劫”的解释，形式解释将“冒充”解释为假冒，即非人民警察身份人员冒充人民警察、有A种军警人员身份冒B种军警人员身份；而实质解释（以张明楷为代表）则认为“冒充”是假冒和充当，只要被害人存在行为人是军警人员的认知，即便是具有真实身份的军警人员显现身份抢劫的，也应该认定为“冒充军警人员抢劫”。实质解释以价值判断取代语义判断，这种方式的危险性在于实质解释论者为论证实质解释的重要性不惜对词语的通俗含义加以歪曲和过度解读。第二个问题是毁坏财物罪中“毁坏”的解释，形式解释认为“毁坏”是物理性毁坏，即使财物价值部分或全部丧失；而实质解释论者则主张效用毁损说，比如把首饰扔进大海中，放走他人鱼塘的鱼，往他人的餐具中投入粪便等都属于毁坏。效用毁损与物理性毁坏在价值上的同等性都是使财物丧失价值，这样理解没有违背罪刑法定原则的要求的，但是若把毁灭再进一步引申为使被害人丧失占有或者使被害人遭受损失的一切行为则不妥当。举例来说，侵入股票账户，采取高价买进、低价卖出的方式使被害人经济损失巨大，认定为故意毁坏财物罪。如果上述行为可以归入“毁坏”的范畴，那么在很大程度上超出了公众的认知能力，既而法的可预期性也就无从体现了。第三个问题是对“汽车”一词的界定。比如破坏大型拖拉机的刹车制动装置导致行驶过程中因刹车失灵造成人员死于事故。此种行为到底构不构成破坏交通工具罪？根据《刑法》第一百一十六条的规定破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以上述交通工具发生倾覆、毁坏危险的构成破坏交通工具罪。按照实质解释论者的观点，势必将拖拉机解释为第一百一十六条规定的汽车，进而认定行为成立破坏交通工具罪。张明楷教授甚至在其文章中表示不仅拖拉机可以归入汽车范畴，缆车同样可以解释成电车，而电瓶车则既可以归入汽车，又可以归入电车。总结上述三个例子，实质解释论频繁适用扩张解释，把许多原本依照普通人常规理念不应该属于此概念内涵的事物也囊括在其中。而扩大解释的后果也显而易见，事实上可以认定无罪的行为却被认定为有罪，或者实际上认定轻罪足矣的行为却被扣上了重罪的帽子。再纵观整个刑法体系我们又可以发现，实质解释论者在解释同一个概念时也时常出现自相矛盾的情形（如对抢劫罪中的“冒充”和招摇撞骗罪中的“冒充”作出不同解释）。实质解释论出现同一概念在不同罪名里出现多种释义的主要原因在于其在对犯罪构成要件进行解释时，将实质判断不当前置，从而忽略了理应优先关注的形势判断。一个行为若先从先作实质判断，分析其是否有处罚必要性、是否需要刑法介入调整，此时形势判断会失去本身的作用与价值，形同虚设。同时也无法再使实质判断发挥其出罪功能。实质解释论中所推崇的关注处罚合理性、处罚的必要性通常成了无罪变有罪、轻罪变重罪的祸首罪魁。

3形式解释的剖释与恪守

形式解释是对刑法法条或犯罪构成要件进行形式上的解释，剖析和探求上述两者的应有之意。对法律无论是学者还是司法实践者都应该保持谦卑而审慎的态度，尊重罪刑法定原则，高度尊重刑法规范本身，深究刑法条文的原意。形式解释论要求对刑法解释具有一定的严格性，必须在语义的最大射程（即可能语义）范围内解释法律，对刑法进行客观解释，但不能超越字词剧应有的含义边界。在坚持形式解释的同时应该对下列几个问题给予必要的关注，亦或者说是现如今部分形式解释论学者所持的观点存在的缺陷：首先，在进行刑法解释时不能将法律用语的内涵等同于日常用语的内涵。比如我国《刑法》分则规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报的，构成危害国家安全犯罪。“情报”在日常含义是“被传递的信息、资讯或消息”，若按照通俗理解只要为境外非法提供一切“关于某种情况的消息或报告”的行为，均构成危害国家安全犯罪，显然不当的扩大了本罪的刑罚处罚范围。由于刑事立法者在设置法律条文时，有目的性地将条文中的个别字词已经加以内涵的限制，因此直接按照生活习惯去解释刑法条文显然是不妥当的。其次，必须坚持将人道主义理念贯穿刑法解释的始末。在进行刑法解释时应从人道的角度出发，维护行为人的尊严和基本权利，将有可能损害人权的解释形式排除在外。我们不难发现实质解释之所以出现前后矛盾、混乱和纰缪很大程度上就是由于这个原因。尤其是出现当字词可能语义的边界并不非常清晰时，即犯罪人的行为位于罪与非罪的模糊地带时，更应重视和体现人道主义精神。在相同情形下，实质解释论者主张对语词可能含义的边界进行扩大，致使大量行为被拉入语义射程内，入罪率因此大大提高。相反，形式解释论者避开了语词界限的主观臆断，进而作出对行为人更为有利的解释———凡是有可能在也有可能不在范围内的行为认定为不在范围内。这种取舍体现了解释者对罪刑法定原则的恪守，更体现了法律人尊重个体的尊严和权利的人道主义精神。现代法治是形式法治，且罪刑法定原则也是倡导形式理性优先于实质理性，因而在司法领域，形式解释论具有合理性。中国具有实质主义法学传统且实质解释论在刑法学界亦或司法实践中形成了其强势地位，我们应该认识到当代中国已陷入法律实质主义的泥潭、面对着实质解释论盛行的危机，形式解释论的坚守需得到更多的重视。

4结语

尽管形式解释论与实质解释论呈现出针尖对麦芒的态势，持两种不同观点的学者展开了多次唇枪舌战的激烈争论。但我们还是应该从理论和哲学基础出发认识到“形式”和“实质”根本不是哲学中的一对范畴，所以将两者对立的观点本质上就是伪命题。然而我们应该认识到实质解释的适用更是存在不可忽视的危害性。形式解释论者和实质解释论者在理论和实践上存在分歧，但事实上，二者之间并非浊泾清渭，事实上是存在相通之处的。形式解释论与实质解释论均强调遵循罪刑法定原则。只是实质解释在具体的司法实践运用中出现了与其目标背道而驰的状况。实质解释论的实质判断优先于形势判断的特征容易导致罪刑的恣意性，这是一种刑事立法和司法适用的倒退。贝卡利亚有言：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。若组织人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”实质解释的适用则恰好为擅断和徇私提供了可能，导致行为人无法预测自己的行为是否违反了刑法规范的要求，在这个意义上刑法的保障机能就沦为了“摆设”。

综上所述，我认为在中国当前的法治环境下，为了更好遵守罪刑法定原则、更好地保障人权和自由，应该恪守与提倡形式解释论，通过更为直观的形式正义来实现实质正义。

参考文献

［1］大谷实．刑法总论［M］．黎宏译．北京：法律出版社，2003．

［2］切萨雷•贝卡利亚．论犯罪与刑罚［M］．黄风译．北京：北京大学出版社，2008．

［3］杨兴培．刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评［J］．法学家，2013，（2）．

作者:钟路夷 单位:华东政法大学