试论刑法从业禁止制度的适用

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摘要:根据预防社会、预防犯罪的要求，我国对刑法做出过修订，并且新增了从业禁止制度，促使我国刑法制裁模式具有多样性，但是从业禁止试用的预期效果并不理想。

关键词:刑法;从业禁止制度;适用

从业禁止制度在我国的实际应用中，主要有28条，包含污染环境罪、食品类犯罪、非法捕捞水产品罪、假冒注册商标罪、重大责任事故罪、猥亵儿童罪、职务侵占罪等几种主要罪名。目前为止，我国从业禁止的使用原则和条件等尚无明确规定，在司法解释不足的情况下，对从业禁止的适用进行研究具有重大意义。

一、刑法中确定从业禁止制度的必要性

随着社会功能的不断健全，社会分工更加明细化，各行业各个领域自然会出现一些利用职务之便发生的犯罪等事件，针对这些犯罪进行处罚，很多并不能从根源上解决问题，有些人在回归社会后仍旧继续该类犯罪。因此这种隐藏的不定时炸弹具有很高的危险性，危害到社会健康有序的发展。因此在对这些人进行处罚时，可以采用职业限制这一类的处罚，这样可以有效遏制该类犯罪的发生。例如《教师法》第十四条“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格”。对于这种规定，从业人员会在一定程度上有所改善，但是并不能完全改变从业人员的犯罪根源。从业禁止制度建立以后，对于各个行政处罚部门以及从业人员来说具有更强的威慑性，刑法上的从业禁止会对犯罪事实作出形式判决，打击力度更为严厉，因此该制度的建立可以有效预防犯罪的发生。

二、从业禁止的适用前提条件

(一)从业禁止可以适用的犯罪类型。从业禁止制度是通过人的行为而对其从事职业的限制，为了达到预防犯罪的目的，而设立的一种刑法制度。从业禁止可以适用的犯罪类型，在学术界中有两大观点，其一是指无限制范围，这个观点认为只要刑法中规定的犯罪且符合从业禁止的条件，就可以使用该制度。另外一种观点是划分了具体职业的犯罪，分别是职务犯罪、行政法律法规中规定的相关职业、新兴的金融职业。这些案件中的当事人双方都是很清晰明了的，对于从业禁止的适用可以有明确的解释，但有些犯罪并不包含在这几类职业中，同时又适用从业禁止制度。因此笔者认为，从业禁止适用的犯罪类型应当广泛全面，涉及多种领域和职业。(二)对“利用职业便利”的理解。我国现行的刑法中对职务犯罪已经做了规定，其中包含一些犯罪具体罪名，如贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、挪用公款罪等。一般认为，“利用职务上的便利”是指行为人在对单位事务进行主管、管理、经营过程中所形成的领导、指挥等权力或者形成的便利条件。管理性是“职务便利”的一个重要特征。而职业便利，不仅是指管理上的，同时还包含在工作中产生的时间空间上的便利条件，或者利用工作关系上产生的便利。由此可以看出，利用职业便利，主要分为两种情况，第一种是刑法规定的利用职务上的便利，另外一种是从事职业中的便利条件或者时间空间条件上的便利。(三)对“实施违背职业要求的特定义务犯罪”的理解。实施违背职业要求的特定义务的犯罪前提是行为人实施的犯罪具有特定的职业要求义务，被称为“违职犯”。任何职业都有其相应的职业要求义务规定，对于这个条件的理解重点应当在于职业要求的义务是单指刑法中规定的职业义务要求还是包括行政法律、法规，行业准则中的规定。这里的职业义务是针对特定的行业的。笔者认为，只有在刑法分则中规定的有特定义务规定的犯罪类型才符合要求。

三、从业禁止的刑罚条件

(一)“刑罚”是否包括管制。有观点认为，行为人被判管制和拘役是以危害社会的大小为前提的，在这种情形中并不包含预防再犯罪的情况，因此也无需对其施行从业禁止制度。从业禁止的前提是被判处刑罚，但是刑罚的大小并不能规范再犯的可能性，因为在判处刑法的时候要根据犯罪行为以及结果和主观意愿为条件作出判断，而这种情况也不能一概而论认为再犯的可能性多大，因此刑罚法中应该包含管制。(二)“刑罚”是否包含附加刑。不同情况下的犯罪适用不同处罚条件，附加刑作为附加适用，需要行为人的主刑在特定范围内，这种附加刑与从业禁止制度并没有更多的联系，本文不加论述。从业禁止所提到的刑罚执行完毕，是指在被限定解释为主刑制定完毕。另一方面，附加刑中的罚金、没收财产一直存在执行不到位、执行难的问题，所以等到“执行完毕”可能是遥遥无期，或者犯罪行为人刻意拖着不执行，这反而会直接影响“从业禁止”的正常执行;另外，单独适用罚金刑中有一类是罪犯罪行轻微，不符合从业禁止对行为人人身危险性的适用条件。所以，这里的“刑罚”不应当包括罚金、没收财产等附加刑的执行。

四、结语

从业禁止制度设立以来作为一个全新的制度，其在适用条件、适用范围上的司法解释相对缺乏，因此在实际案例中对从业禁止制度进行分析具有重要意义，因此针对我国国情而言，对从业禁止制度进行适用研讨，确定适用的制度和法规解释，可以有效提升我国刑法从业禁止制度的严谨性。

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作者:郭从杰 单位:河南新光律师事务所