浅谈刑法文化当代变迁

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摘要：改革开放四十年来，中国社会发生了整体性的结构转型。刑法制度回应这一重大历史变革，也在不断地调整和完善。刑法制度的变革在一定意义上正是刑法文化变迁的结果。因此，阐释刑法文化的当代变迁有助于把握刑法制度变革的内在规律，指明刑法制度未来的发展方向。刑法文化的当代变迁主要表现在：从政治刑法到人权刑法的价值观念转换，从粗放思维到精密思维的思维方式变革，从单一话语到多元话语的知识体系改造。

关键词：刑法文化；价值观念；思维方式；知识体系；当代变迁

刑法制度是刑法存在的规则形态，刑法文化是刑法存在的观念形态，本文正是在这一界分的基础上讨论刑法文化的。笔者将刑法文化定义为：“由社会的经济基础和政治结构、生活环境及生活方式所决定的，并对社会经济、政治、生活方式产生影响的，与特定民族及时代相联系的，在历史进程中积累下来并不断创新的有关刑法制度和刑法实践的群体性认识、评价、观念、思维、心理等的总汇。”刑法制度是刑法文化核心要素的规范表达，它体现刑法文化并受其支配。同时，刑法制度也对刑法文化的生成和变化产生影响。改革开放四十年来，中国社会发生了整体性的结构性的转型，刑法制度回应这一重大历史变革，也在不断地调整和完善。刑法制度的变革在一定意义上正是刑法文化变迁的结果。因此，阐释刑法文化的当代变迁有助于把握刑法制度变革的内在规律，指明刑法制度未来的发展方向。刑法文化的变迁过程具有累积性、渐进性、潜在性的特点，并通过关键节点上的理论争议、立法变动、影响性裁判而凸显出来。变迁意味着变化和迁移，是事物发展中相对稳定性和绝对运动性交织作用的产物；变迁又意味着从此到彼的转变，因而也意味着量变和质变的互替及飞跃。因此，刑法文化的变迁并不意味着终结，它只是表征着一种阶段性的变革成果，也是对现有状态的一种尽可能客观的描述和对未来发展趋势的一种合理的期待及谨慎的预测。在刑法文化的众多因素之中，刑法价值观念、刑法思维方式和刑法知识体系具有建构性的意义，因此，刑法文化的变迁也主要从这三个维度展开。

一、刑法价值观念的变迁：从政治刑法到人权刑法

刑法价值观念包含刑法对社会伦理、是非善恶的基本态度，它是确证刑法何以存在的根据；它提示刑法对国家、社会和个人的意义，限定刑法保护和打击的对象，指导刑法修改完善的内容，决定刑法裁判中的利益取舍，评判刑法制度及其变革的效果。因而，刑法价值观念居于刑法文化的核心要素地位。当代中国刑事立法及司法鲜明地反映出刑法价值观念的变迁。这一变迁的实质就是从政治刑法到人权刑法的转变。政治刑法的特点在于：（1）将刑法建立在阶级对立的基础上，将危及阶级统治的犯罪作为刑罚惩罚的重点，锋芒所指，十分明确。（2）对国事罪不惜重刑予以惩治，在相对确定的一般规范之外尚存在具有较大弹性和扩展性的规范，法官自由裁量权行使较为随意。（3）将侵害个人法益的犯罪置于相对次要的地位，且覆盖的侵害行为种类较少，等等。人权刑法则是将个人生命、自由、尊严、财产等法益置于优先保护地位，在观念上认为，国家政权和法律制度的根本目的是维护个人权利。因此，一方面对个人权益予以至为周到的保护，另一方面通过限制国家刑罚权的滥用来保护可能面临刑事责任追究的个人的正当权利。当代中国刑法文化价值观念从政治刑法到人权刑法的变迁集中体现在以下诸方面：（一）罪刑法定的确立。作为近现代刑法基石和铁律的罪刑法定原则，在我国1979年《刑法》当中并未得到明确承认，主要表现在仍然保留了类推制度。该法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”反对类推定罪是罪刑法定的题中之义。在1979年《刑法》颁布之后，一些学者试图调和罪刑法定与类推制度的内在矛盾，论证我国刑法保留类推制度的正当性。在刑法面临修改之际，大多数学者都主张在新的刑法中确立罪刑法定原则，取消类推制度，但仍有少数学者坚持保留类推制度。论证类推制度合理性的主要理由是，刑法不可能包罗万象，如果不允许类推，就会放纵那些已具备犯罪本质特征的社会危害性行为，不利于保护国家和社会利益。［1］而大多数学者认为，罪刑法定作为法律文明的共同成果，在保障个人自由方面发挥着不可替代的作用，类推实际上是罪刑擅断。因此，新刑法应当确立罪刑法定，取消类推。［2］最终，1997年《刑法》确立了罪刑法定原则。一方面，该法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”另一方面，该法取消了类推制度。时任全国人大副委员长的王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中指出：“刑法原来基本上也是按照罪刑法定原则的精神制定的，当时考虑到刑法分则只有103条，可能有些犯罪行为必须追究，法律又没有明文规定，不得不又规定可以采用类推办法，规定对刑法分则没有明文规定的犯罪，经最高人民法院核准，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。这次修订，刑法分则的条文从原来103条增加到345条，对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定。事实上，刑法虽然规定了类推，实际办案中使用得很少。现在已有必要也有条件取消类推的规定。”［3］罪刑法定的确立是法治原则在刑法领域的体现，它意味着我国刑法迈出了走向法治现代化的标志性步伐，也是刑法观念的巨大突破，它对于其后刑法立法、司法和刑法理论的发展与进步发挥了不可估量的作用。从此，人权保障的观念日益深入人心，从政治刑法到人权刑法的刑法价值观念转变日益显现。近年来一些改判无罪的案件就比较鲜明地遵循了罪刑法定原则，体现了保障人权的精神。［4］［5］（二）反革命罪的修改。作为政治概念的“反革命”，虽然具有一定的界限功能，但是，在很大程度上缺少法律概念应有的严谨性，从而导致刑法上的反革命罪在实践认定中出现一些问题，如“反革命目的”的认定在有些情况下很难把握，容易陷人于罪。1997年《刑法》将1979年《刑法》中的“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，并且将原本就属于普通刑事犯罪的一些犯罪从该章移出。这一方面削减了刑法规范的泛政治化色彩，体现了国家政权安全对于保障人民利益的重要性；同时，通过法益的确定性，极大地消除了反革命罪要件存在的一些模糊性，从而限制国家刑罚权的任意发动，更有利于保障人权。（三）重刑主义的否定。重刑主义的主要特点是：（1）将刑法视为制裁社会越轨行为、压制社会不满甚至解决社会纠纷的最重要手段和优先手段，试图通过严刑峻法来维护政权稳定和社会秩序。（2）迷信重刑，死刑条款数量多，自由刑刑期长，希望“以暴禁暴、以杀止杀、以刑去刑”。（3）往往把社会治安状况不好归结为“打击不力”，认定犯罪性质时“宁左勿右”，上纲上线，刻意拔高；裁量刑罚时，喜重厌轻，宁重勿轻，等等。重刑主义传统由来已久，在当代亦时有变异。但是，应当指出的是，随着社会的发展和文明的进步，对刑罚功能的有限性的深刻认识，重刑主义已不再是刑法文化的主流了。刑法的第二次性、谦抑性越来越被公众认同，罪责相当、罪刑均衡的观念日渐深入人心。1997年《刑法》第3条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，明确了罪刑相当原则。“罪刑相当，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。”［3］刑罚过轻，不足以确保对犯罪的震慑力，甚至会异变为对罪行的鼓励；刑罚过重，则容易招致民众不满甚至丧失社会同情。因此，均衡适当的刑罚对于保障自由和维护秩序而言确属必要。此外，通过历次刑法修正，我国刑法上的死刑罪名已经从68个减少到46个。立法上对死刑罪名的大幅度削减以及司法上的严格控制，也反映了在中国这样一个死刑观念根深蒂固的国度里对死刑崇拜的淡化。这也是否定重刑主义的重要标志。（四）民生刑法的发展个人的自由、尊严和充分发展，无疑是国家政权和法律制度的最终目的，但是，如果生命权、健康权、财产权等得不到有效保障，那么个人的自由、尊严和充分发展就丧失了基础。因此，确保公共安全，维护社会公平正义，增进人民福祉，就成为民生刑法的基本要求。近四十年来，我国刑法修改体现出鲜明的民生刑法的特点。这主要表现在：（1）通过增设罪名，配置和完善刑罚，对恐怖主义犯罪的有效惩治以及对交通安全、食品安全、环境卫生、个人信息进行有效保护，来增加人民群众的安全感。（2）通过增设犯罪行为形式，严密法网，加大对腐败犯罪的惩治力度来满足人民对公平正义的需求，消弭民众的“被剥夺感”。（3）通过严格对考试作弊、司法渎职等犯罪行为的规定和惩治来实现民众的公平感，等等。

二、刑法思维方式的变革：从粗放思维到精密思维

思维是借助语言、表象或动作实现的对客观事物的概括和间接认识，是认识的高级形式。而思维方式则是思考问题的方法、路径，是看待事物的角度、方式和方法。刑法思维方式就是人们创制或实践刑法制度或看待刑法问题的角度以及从该角度出发所进行的观察、分析并进行相关活动的认识过程的相对稳定的形态。刑法思维方式也是刑法文化的核心要素。如果说刑法价值观念解决的是刑法如何“求善”的问题，那么，刑法思维方式则解决的是刑法如何“求真”的问题。不能求真则无从至善，价值必须通过方法来实现。求真的实现程度往往决定了求善的所至境界。近四十年来，中国刑法文化变迁在思维方式上主要体现在从粗放思维到精密思维的变革。(一)立法上的体现。改革开放之初，拨乱反正任务急切而繁重，改变“”时期的无法无天状态迫在眉睫，而刑法理论研究的匮乏和浅层次也不可能为制定刑法提供坚实充分的智力支持。在此情形之下，要求在尽可能短的时间内制定一部严谨周密的刑法几乎是不可能的任务。因此，立法者确立了“宜粗不宜细”的刑法立法思想。这种思想表现在1979年我国第一部《刑法》中就是：刑法条文数量少，罪状描述比较简单，量刑幅度跨度较大，保留了类推制度，形成了投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪等若干“口袋罪”，对可能出现的一些危害社会行为的样态缺少预见等等。整体上看，1979年《刑法》呈现出粗疏、简朴的风格，反映了粗放的刑法思维方式。立法上的笼统而不具体、操作性不足成为刑事审判实践中出现的一些定罪量刑困境及随意性的基本原因，也成为全国人大常委会通过大量的补充规定和决定以及在一些民事、经济、行政法律中规定了“依照”“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的方式来修改、完善刑法的基本动因。针对这种状况，经过反复调研和论证，1997年《刑法》的制定突破了“宜粗不宜细”的原则，而将“制定一部统一的、完备的刑法典”作为立法原则，反映出刑法思维方式从粗放到精密的根本转变。精密思维反映在刑法立法上主要是：（1）将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政法律中“依照”“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款；将拟制定的反贪污贿赂法和中央军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章，从而实现刑法的统一性、法典化。（2）对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定，体现出刑法规范的涵盖性和预见性。（3）对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，作出具体规定，从而体现罪刑法定对刑法规范明确性的要求。（4）条文数量显著增加，从192条增至452条，增加了257条，［3］体现了刑法规范的严密性。（二）司法上的体现。粗放式思维在刑事司法中主要表现为：（1）不求对罪名和犯罪性质尽可能准确地认定以及对法律条文的准确理解和适用，满足于“大概”“差不多”是这样，反正是有罪，适用哪条规定都行，这条不合适套那条。（2）估堆式量刑，主观随意性大。由于我国刑法规定的法定刑幅度过于宽泛，各种量刑情节的适用缺少具体调节幅度，法官往往凭经验和感觉估摸着量刑，因而造成不同法官、不同法院、不同地区量刑出入较大，一定程度上导致量刑失衡。（3）判决说理不充分、简单、粗糙，如“本院认为”之下便照搬起诉书，对控辩争议、原被告争论焦点和证据、理由较少认真分析、取舍，常常以“辩方意见于法无据，不予采纳”的模糊性说法，寥寥数语带过。近年来，最高人民法院通过一系列规范文件和制度，着力改变刑事司法中的粗放做法，推动精密刑事司法的实现。主要表现在：（1）通过裁判文书上网和案件评查制度，使刑事裁判接受公众监督和专家检验，提高认定事实和适用法律的能力，提升判决质量。（2）推行量刑规范化改革，颁行常见犯罪的量刑指导意见，确定基准刑，调节各种情节的量刑幅度比例等，尽可能地限制法官过大的量刑自由裁量权，实现罪刑均衡。（3）实行指导性案例制度，通过颁布指导性案例来提供裁判规则，统一法律适用。（4）通过强调裁判文书说理提升审判质量，增强司法权威和公信力，实现司法公正。如最高人民法院指出，关于裁判文书说理的核心内容是，“要围绕证据审查判断、事实认定、法律适用进行说理，反映推理过程，做到层次分明；要针对诉讼主张和诉讼争点、结合庭审情况进行说理，做到有的放矢”。［6］关于裁判文书说理的依据和论证逻辑，最高人民法院要求：“裁判文书引用规范性法律文件进行释法说理，应当适用《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等相关规定，准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号；需要加注引号引用条文内容的，应当表述准确和完整。除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院的指导性案例；最高人民法院的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据”［6］。“一定历史时代创造着该时代的思维方式，为思维方式的发展提供新的条件并提出新的要求；而一定的思维方式也总是在不同程度上满足该时代的客观需要，为历史时代的前进提供智力、智慧的精神力量。”［7］171刑法思维方式从粗放到精密的变革对于实现刑法制度及实践的科学化、现代化具有重大意义，它使我们能够更好地把握刑法发展的规律，更深入细致地分析个案之间的共性与差异，更准确地适用法律和发展法律，从而更好地实现刑法的人权价值和正义价值。

三、刑法知识体系的改造：从单一话语到多元话语

刑法知识体系就是按照一定原理所组织起来的有关刑法知识的统一体。“在刑法学上，以刑法目的、机能为基准，将对于实现该机能来说互相协调的知识进行统一化、组织化，这就是体系构成的任务。”［8］在刑法文化中刑法知识体系具有工具的价值，它为刑法思维提供知识工具。只有借助于刑法知识体系，才能进行刑法思维，建构和发展刑法制度，进而通过裁判实现刑法价值。改革开放四十年来，我国刑法学界以问题意识为导向，充分吸收和借鉴国外刑法理论知识，密切联系司法实践，围绕刑法理论和司法实践中的基础问题和疑难问题进行了卓有成效的学术研究，拓展了刑法理论的视野，丰富了刑法知识内容，为刑法知识体系的科学化提供了必要的知识准备。具体表现为：对罪刑法定与刑法解释的深入探讨；对犯罪构成理论的深刻反思；对刑事责任论的深入研究；对刑罚理论的深入研究；对刑法分则具体个罪的深入研究；对风险刑法的讨论；对刑事司法实践热点和难点问题的学理探讨；对刑法与宪法、民法、刑事诉讼法等关系的探讨；等等。其中对犯罪论体系的争论和立体刑法学的提倡，鲜明地反映出刑法知识体系从单一话语向多元话语的转变。（一）关于犯罪论体系的争论。如何确定一个行为是否构成犯罪是刑法的首要问题，因此犯罪论当然是刑法知识体系的核心理论。长期以来，犯罪构成四要件论在我国占据通说地位，所谓的理论争议主要限定于犯罪客体是否属于犯罪构成要件以及犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个要件如何排序的技术性问题。自2000年以来，越来越多的学者对四要件论提出了批判，以陈兴良教授为代表的一些学者主张以德日刑法理论中的构成要件该当性、违法性、有责性这种三阶层论取代四要件论。近年来，遵循阶层论的思路，周光权教授提出客观要件、主观要件、排除要件的“二阶层三要件”论，张明楷教授提出“不法和责任”的犯罪论体系。否定四要件论的主要理由是：四要件论属于平面耦合的犯罪要素集成，各要件之间缺乏逻辑递进关系，特别是将正当防卫、紧急避险等正当行为排除在犯罪论体系之外，在逻辑上不能自洽。面对来自德日刑法阶层论的挑战，仍有学者坚持传统的四要件论。如高铭暄先生认为，四要件论具有历史合理性、现实合理性、内在合理性和比较合理性。其中，就内在合理性而言，四要件论“要素组成要件，要件耦合而成整体，整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密，层次界分相当清晰，恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精、由表及里以及从整体到部分、由部分回归到整体的剖析”［9］。也有其他学者如赵秉志教授、黎宏教授等认为四要件论虽然存在一些问题，尚须进一步研究，但是还没有必要推倒重来。“犯罪论体系的四要件与三阶层之争，是晚近二十年中国刑法学史上最重要的事件。”［10］一方面，它关乎中国刑法学知识体系的根本转型，也已经对刑事司法实践产生重要影响；另一方面，它突破了苏俄刑法理论在我国的一元独大的话语体系约束，使知识话语多元化成为可能，而这正是我国刑法理论科学化、现代化的必经途径。（二）关于“立体刑法学”的提倡。如果说关于犯罪论体系的争论改变了在刑法基本原理方面的一元话语状态，那么，“立体刑法学”则更主要地是从刑法方法论的角度突破刑法学科的“围城”，从而形成以刑法学为主体的跨部门法学的贯通研究范式。“立体刑法学”的首倡者刘仁文教授指出，“立体刑法学”的核心内涵是倡导刑法学研究要瞻前望后，左看右盼，上下兼顾，内外结合，即刑法学研究要关注和协调与宪法、犯罪学、行刑学、刑事诉讼法、其他部门法、国际公约以及治安处罚的关系；同时，对内加强对刑法的解释，对外要重视刑法的运作。［11］“立体刑法学”的提出受到了储槐植先生的“刑事一体化”思想的启发。“立体刑法学”的提倡，有助于形成刑法方法论的多元化，对刑法学研究内容的广度和深度亦有所拓新。立体刑法学研究方兴未艾，其学术价值正待理论评判和实践检验。哈耶克指出：“只要异议不受到禁止，就始终会有人对支配着他们同时代人的意见有所疑问，并且提出新的意见来接受辩论和宣传的考验。使思想获得生命的，是具有不同知识和不同见解的个人之间的相互作用。理性的成长就是一个以这种差异的存在为基础的社会过程。”［12］157刑法知识体系从一元话语到多元话语的转变和改造，增强了刑法文化的活力，提升了刑法文化变迁在引领刑法制度变革方面的能力。

作者:李麒 单位:山西大学