犯罪被害人谨慎防范理论及刑法实现

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【摘要】犯罪被害人谨慎防范是指被害人应尽到合理的谨慎与注意，防止自己的法益暴露在易受侵害的境况中，以降低自身法益被犯罪人侵害的概率和可能性。犯罪被害人谨慎防范有利于预防和减少犯罪，并提高司法公正性。犯罪被害人谨慎防范的标准应采社会相当性标准，包括社会通识性标准和个体特殊性标准，同时，对犯罪被害人是否达到谨慎防范标准应进行个案分析。将被害人谨慎防范纳入刑法规范评价具有正当性。在具体实现路径上，可以犯罪人社会危害性为连接点实现被害人谨慎防范因素介入犯罪人的量刑评价之中。

【关键词】被害人谨慎防范;量刑评价;实现路径

曾几何时，国际刑事司法改革的核心是保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；被害人在刑事诉讼中仅具有证人地位，其权利成为刑事司法改革被遗忘的一角。二战以后，全球人权保障运动如火如荼，各国司法改革逐渐将视线转移到被害人权利保护上。尤其是国家赔偿理论、恢复性司法运动的兴起，使被害人权利的内涵不断丰富。各国在刑事司法实践中也越来越重视被害人的诉求。[2]在此背景下，加强加害人与被害人两个维度的互动关系研究，关注被害人谨慎防范对犯罪行为预防和追究的影响，将被害人在犯罪过程中是否做到适当的谨慎防范纳入犯罪行为的评价工作之中，就具有重要的理论价值和现实意义。

一、犯罪被害人谨慎防范的界定及其判断标准

犯罪预防是犯罪学及整个犯罪学科的最终归宿，被誉为犯罪科学上的皇冠。[3]在被害人学产生以前，犯罪学对于犯罪原因的归纳主要集中于社会原因、环境原因、犯罪人的生物学原因等方面。因此，预防犯罪也主要是着眼于上述几个方面的应对。被害人学产生之后，加害与被害互动的原因理论开始受到广泛关注，研究被害人如何通过谨慎防范以避免被害，为犯罪治理打开了新的视角。（一）犯罪被害人谨慎防范的概念及意义。所谓犯罪被害人谨慎防范，是指被害人应尽到谨慎的注意义务，防止自己的法益暴露在易受侵害的境况中，以降低自身法益被犯罪人侵害的概率和可能性。其实，我国古代就有“慢藏诲盗，冶容诲淫”[4]等有关被害人的不良行为习惯会引起加害人实施侵害的经验性总结。关于犯罪被害人谨慎防范的系统性论述则来源于被害人学。在世界范围内，对于犯罪被害人的研究肇始于20世纪中叶。[5]被害人学以犯罪人与被害人关系为主要研究对象，提出犯罪人与被害人关系的互动理论。根据该理论，犯罪的发生是犯罪人与被害人双方直接或间接相互作用的结果；除传统犯罪学意义上的犯罪成因外，被害人谨慎防范意识的缺乏使有些犯罪可能更容易实施。犯罪被害人谨慎防范理论的提出，在犯罪学和刑法学上都具有重要意义：一是有利于预防和减少犯罪。从被害人视角研究犯罪的成因，是犯罪预防的重要方面。只有全面关注犯罪行为的施害与被害双方，才能有效达到预防犯罪的目的。[6]二是有利于提高司法公正性。通过考察被害人在犯罪过程中是否具有谨慎防范的表现以及谨慎防范的程度如何，可以更加全面地把握犯罪人的犯罪动机、主观恶性、犯罪性质等案件细节信息，从而提高司法机关在定罪量刑方面的科学性和合理性。（二）被害人缺乏谨慎防范与被害人过错的区别。被害人过错是对被害人基于主观上的故意或者过失侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益，从而诱发犯罪人犯罪意识、激化犯罪人犯罪行为的否定性评价。[7]被害人过错与被害人缺乏谨慎防范均与被害人学密切相关。二者均是通过从被害人的视角研究加害方与受害方的互动关系，从而有助于防范犯罪行为发生或减轻犯罪结果危害程度。二者的差异主要表现在以下几方面：首先，两者对犯罪行为发生所起的作用不同。被害人过错强调的是“诱发”和“激化”。在被害人过错案件中，犯罪人实施犯罪行为很大程度上是由于被害人特定的行为对犯罪人造成了突然且强大的精神刺激或者强化了犯罪人的扭曲情绪，使其失去理智控制，进而在情绪化心智支配下实施了犯罪行为。[8]被害人缺乏谨慎防范强调的是“提供便利条件”。被害人未对潜在犯罪行为做到谨慎注意，往往会将自身置于危险境地，为犯罪人的侵害行为提供机会和条件，使犯罪目的轻易达成。而被害人如果能够做到谨慎防范，无疑会增加犯罪人实施犯罪的难度和成本，从而降低犯罪人实施犯罪的概率。其次，两者在与犯罪行为的关联性方面不同。一是在利益关联性方面，被害人过错的认定要求被害人侵犯了与犯罪人相关的正当利益或社会公共利益，[9]如丈夫在捉奸现场杀死与妻子通奸的男性，而在被害人缺乏谨慎防范中并不要求被害人须有侵犯他人正当利益或公共利益的行为存在。二是在时间关联性方面，被害人过错行为的发生时间与犯罪行为的发生时间之间间隔较短，[10]而被害人缺乏谨慎防范并无该等时间关联性要求。例如，被害人房门钥匙忘记拔出而被犯罪行为人取走，被害人一直未更换门锁，犯罪人可一个月之后再回来作案，被害人仍可认定为未做到适当的谨慎防范。最后，两者在立法例方面也存在差异。国际刑事立法及司法实践存在不少将被害人过错作为法定从宽量刑情节的情形，即对犯罪人的刑事责任附加了一定的“负加权值”，体现出刑法对此类被害人一定程度上的否定性评价。例如，《瑞士联邦刑法典》第64条[11]、《德国刑法典》第213条[12]等均规定了被害人的重大过错是法定从轻或减轻处罚情节。我国最高人民法院2007年9月13日颁布的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》，强调要严格控制和慎重适用死刑，对于因被害人过错行为引起的案件，一般不判处死刑立即执行。而对于被害人缺乏谨慎防范而言，目前还未有将被害人缺乏谨慎防范作为从宽量刑情节的立法例。（三）犯罪被害人谨慎防范的判断标准。探讨被害人谨慎防范理论的刑法实现，必须明确被害人谨慎防范的判断标准。通说认为，判断被害人是否已经做到适当的谨慎应采社会相当性的标准。社会相当性理论为德国学者韦尔策尔（Welzel）所首倡，主要是指符合正常的、历史形成的社会共同生活秩序的行为。[13]社会相当性理论是一种实质违法性的解释工具和判断依据。根据该理论，如果某项满足犯罪构成要件的脱法行为符合历史形成的社会共同体的秩序且与现有社会生活条件相当，就应否定该等行为的违法性。[14]将社会相当性理论引入犯罪被害人谨慎防范的判断标准中，需从以下两方面统筹考虑：一是社会通识性标准。判断被害人是否尽到谨慎注意义务，应结合当时社会的主流价值观，参照被害人所处的社会环境进行评判。比如，在案件高发区域或时段，被害人的谨慎防范标准即应相应的提高。同时，应以社会公众一般的判断和看法来把握被害人谨慎防范应达到的程度，被害人的行为抉择不能违背社会大多数人的经验性或常识性认知。社会通识性标准并非处于静态之中，而是伴随社会文化、风俗、习惯等因素变迁而动态变化，因此，被害人谨慎防范的标准应置于当时之历史社会环境之下进行讨论。二是个体特殊性标准。社会相当性具相对性，特殊性标准是其共性之外的个性彰显。[15]判断被害人是否尽到谨慎注意义务时，还应考虑被害人个体在年龄、经验、专业知识等方面的差异性。一般而言，经验丰富的年长者的谨慎防范标准要高于欠缺经验的幼稚者。如果被害人根本没有能力做到谨慎或者谨慎的成本过高，就不能对被害人强加谨慎防范义务。

二、犯罪被害人谨慎防范的类型化分析

在具体刑事案件中，认定犯罪被害人未做到谨慎防范，需确认被害人对于防止犯罪的发生所作出的努力既未达到社会通识性标准又未达到个体特殊性标准。只有两个“未达到”同时具备，才足以说明被害人在防范犯罪方面确乎麻痹大意，未达到谨慎之程度。实践中，社会通识性标准和个体特殊性标准往往是无规律排列组合，以下笔者摘取几则典型案例以作类型化分析。（一）案例一：社会通识性标准与个体特殊性标准均未满足。社会通识性标准与个体特殊性标准均未满足是指，犯罪被害人对于防止犯罪发生所作出的努力，既不符合社会公众的一般认知，也未达到与自身经验条件相匹配的程度。对于该类案件，我们基本上可以认定被害人缺乏适当的谨慎防范。2011年9月下旬，青岛市崂山区法院审理了一起连环抢劫强奸案。[16]被告人孙某在某建筑公司任保安职务。2007年夏，被害人李某（女）回家后忘记拔掉房门钥匙，被犯罪人孙某发现并取走。几天后孙某趁夜潜入李某家中并实施了抢劫强奸犯罪行为。2009年9月，由于被害人宣某（女）和李某（女）租住的房屋房门锁芯损坏未修，犯罪人孙某轻而易举打开房门，并入室实施了抢劫强奸。另外一起典型案例发生在吉林长春。2015年9月23日，长春男子宋某从银行取出两万多现金准备去医院看望朋友。其将现金裹于被子中夹持而去，后发现现金不翼而飞。通过调取监控录像发现，宋某行走过程中，现金从被卷中散落一地，并被身后一名女子悄声捡走。[17]在青岛连环抢劫强奸案中，犯罪人孙某的作案手段并不高明，却屡屡得手，这很大程度上是因为被害人在生活中缺乏防范意识，从而给犯罪分子提供了可乘之机。作为独立生活的女性，在房门钥匙丢失或门锁损坏的情况下，应当意识到自己所处的弱势且危险的境况，但这些被害人未及时采取补救措施。在长春男子丢钱案中，也存在类似问题。将大量现金置于随时可能掉落的被子里，足见被害人的粗心大意。上述案例均为被害人因疏忽而招致侵害的情形，被害人所表现出的防范行为既未达到社会通识性标准，也未达到个体特殊性标准，因此，可以说在该等案件中被害人均未做到恰当的谨慎防范。（二）案例二：不满足社会通识性标准而满足个体特殊性标准。不满足社会通识性标准而满足个体特殊性标准是指，在特定案件中，犯罪被害人对于防止犯罪的发生所作出的努力未达到社会公众通常所应达到的注意程度，具有一定的过失性，但是考虑到被害人自身特殊的条件或当时特定的环境，其“过失”具有合理性或正当性。对于该类案件，由于被害人未同时“不满足”两种标准而不能认定被害人缺乏适当的谨慎防范。白某（男）与谭某（女）系夫妻关系，因恋爱期间谭某有越轨行为，白某经常打骂谭某。为使白某心理平衡，谭某遂产生寻找少女供白某奸淫的犯念。某日，怀孕八月有余的犯罪行为人谭某遇到16岁的被害人胡某（女）。谭某假装腹痛请求胡某帮助，胡某即将谭某搀扶回谭某夫妇住处。白某假装感激，请胡某喝下掺入氯硝安定的饮品，致使胡某昏迷。随后，白某与谭某对胡某实施了强奸杀人的犯罪行为。[18]从社会多数人通常认知和经验来看，毫无防备地进入陌生人的封闭空间并吃下对方提供的食品，这无疑是自我保护的大忌，胡某的谨慎防范显然未达到社会通识性标准。但从另一个角度看，被害人胡某为刚满16周岁的未成年少女，社会阅历浅薄，自我防范能力弱，而且在当时的情况下，犯罪人以孕妇的角色表现出令人怜悯的求助状态，我们很难期待涉世未深的被害人胡某能够像成年人一样做到足够的谨慎防范。同时，被害人因善良本性所驱使而陷入犯罪人的圈套，导致社会公众对于犯罪人的愤慨冲淡了对被害人谨慎防范的期待。本案中的被害人虽不满足社会通识性标准但却满足个体特殊性标准，因此不能认定其未达到被害人谨慎防范之程度。（三）案例三：社会通识性标准和个体特殊性标准均满足。社会通识性标准和个体特殊性标准均满足是指，犯罪被害人对于防止犯罪的发生所作出的努力，既符合社会公众的一般认知，又达到了与自身经验条件相匹配的程度。对于该类案件，我们无法苛求被害人精益求精，应当认定被害人已做到足够的谨慎防范。2014年6月23日，达州市宣汉县滨河路的一座漫水桥处，27岁女子田梅突然跳入河中自杀，七名市民见状先后跳入河中合力救援。自杀者在河中漂流了约300米后，最终被救上岸。但其中两名救人者张川北和李春念跳水前脱在岸边的衣物不翼而飞，被害人立即报警，警方通过调取监控将窃贼抓获。[19]在危急时刻，无论是被盗窃者还是社会一般公众，都不会认为见义勇为者应妥善安置好自己的财物之后再跳入水中施救，在本案的情形下，被害人的行为符合社会相当性的要求，应当认定施救者达到了被害人谨慎防范之标准。被害人谨慎防范，并非无规律可循。就社会通识性标准而言，如果处于公共场所，就尽量避免露富、炫富等行为。出门时现金更是不要随便放置于外衣口袋或是扒手能容易注意到的地方，应零钱放于外，大额藏于内。身份证件、银行卡和现金最好分开放。针对男女不同的穿衣习惯，男士由于惯于使用裤兜，坐车时一定要注意身后是否有人伸出第三只手。女士则习惯将财物置于挎包或背包内，那么在人流密集处就应该将包揽在胸前，务必将拉锁、卡扣系好。总之，对于谨慎程度的一般要求就是不超出正常生活和公众认知的限度。同时，我们也应注意到被害人的个体特殊性标准，注重在个案中结合具体情况去评价和认定。

三、被害人谨慎防范的刑法实现

被害人谨慎防范标准的明晰使得被害人是否尽到谨慎注意义务变得可供判断，那么，对于缺乏谨慎防范的被害人是否需要进行刑法层面上的评价以及如何进行刑法评价则是我们需要进一步讨论的问题，这也是将被害人谨慎防范理论落于实践的重要途径和方式。（一）被害人谨慎防范接受刑法评价的正当性。制度的构建不仅需要关注规则的设计，更要思考法理的逻辑。对被害人谨慎防范进行刑法评价具有正当性和必要性，主要体现在以下四个方面。第一，被害人谨慎防范接受刑法评价有利于降低犯罪控制的社会成本。侦破刑事案件确需调动大量的社会资源，特别是司法资源。被害人谨慎防范可以将司法机关繁重的负担分散在社会成员微小的防范成本之上。被害人不投入精力预防犯罪，无疑会提高犯罪行为发生的概率，从而增加社会在预防犯罪方面的成本，最终会减少每个社会成员的福利。第二，被害人谨慎防范接受刑法评价是个体承担社会责任的体现。尽管犯罪直接侵害的是被害个体，但实质上也侵害了社会公益。[20]从节约、高效利用社会资源的方面来看，打击犯罪，人人有责，预防犯罪同样需要每个社会成员出力，被害人应当有责任以适当的谨慎去预防犯罪。第三，被害人谨慎防范接受刑法评价符合社会责任精细化发展的趋势。从人类认识规律开看，社会越向高级发展，人们判断是非善恶即责任划分也越精细。在一个秩序正常的社会中，公众都希望自身所处环境安全稳定，被害人因自身的疏忽不谨慎有可能助推犯罪行为的发生。第四，被害人谨慎防范接受刑法评价也是被害人谨慎防范理论实现自身价值的必然要求。将被害人谨慎防范引入刑法规范，将有助于激活潜在被害人谨慎防范犯罪的积极性，使司法机关裁判案件的依据更为全面，并更能体现司法公正。[21]（二）被害人谨慎防范应体现在犯罪人的量刑之中。我国虽未在刑事立法中明确规定被害人缺乏谨慎防范是法定从宽或酌定从宽量刑情节，但在司法实践中已有部分案例体现出被害人的不谨慎因素对量刑产生了影响。例如在郭旺山故意伤害案中，被害人张某不理智的行为导致矛盾升级，使自身身体健康权置于危急的境况，法院在考虑到上述事实情况后对侵害人做出了从轻处罚的决定。[22]对于被害人的谨慎防范程度未达到社会相当性标准的，可以考虑将其作为对犯罪人从宽量刑的酌定情节。这种做法一方面可以影响社会上潜在被害人的行为模式，引导被害人积极防范被侵害，另一方面也会进一步提高犯罪人对谨慎防范的被害人施行侵害的犯罪成本，降低对该等主体实施犯罪行为的概率，最终推动社会犯罪预防工作进入良性循环。以既遂犯的规定为例，根据我国《刑法》第23条规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的原因导致犯罪未得逞，犯罪分子意志以外的障碍当然包括被害人谨慎防范的因素，例如被害人的反抗、被害人严密的戒备等。[23]那么，如果不考虑被害人谨慎防范对量刑产生的影响，造成的结果可能是犯罪人从被害人投入谨慎防范的成本中获利，这显然是一种利益的失衡，不符合鼓励被害人进行谨慎防范的初衷以及犯罪预防学的价值追求。因此，为了有效地控制犯罪，应将被害人是否谨慎防范体现在对犯罪人的量刑之中。宜引起注意的是，个案中是否对犯罪人作从宽处理尚需进一步判断犯罪人社会危害性。（三）以犯罪人社会危害性为连接点实现介入。实际上，被害人本身是否做到谨慎防范并不能直接影响到犯罪人应负的刑事责任，而是需要依托犯罪人社会危害性作为连接点，分析思路转化为通过对不谨慎状态的分析去确定犯罪人的主观恶性程度，再进一步的评价犯罪行为的社会危害性，并依此作为量刑的直接依据。例如在触手可及之诱惑下引起盗窃的犯意，可能被评价为情节轻微，在熟人之间发生的“非典型强奸”亦属此类。相反，如果被害人的谨慎防范超过社会一般水平，犯罪人仍然坚决排除障碍实施犯罪，此时所体现出来的人身危险性和社会危害性都较强，因此也应被科以较重的刑罚。如果在个案中被害人缺乏谨慎防范并未影响到犯罪行为的社会危害性，则对犯罪人的量刑也不会受到影响。例如，正欲撬门入室盗窃的行为人巧遇忘记锁门的住宅，此时被害人的疏忽只是导致行窃更加顺利，并未诱使犯罪行为发生，因此实质上没有降低犯罪行为本身的社会危害性，那么行为人的刑事责任不因被害人缺乏谨慎防范而降低。总之，被害人谨慎状况能否影响量刑不可一概而论，这主要取决于其是否影响到犯罪行为的社会危害性，而非取决于谨慎防范状况本身。

作者:陈凯琳 单位:吉林大学法学院