刑事犯罪社会危害性与违法性研究

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摘要:在法学界，社会危害性、刑事违法性以及应收刑法处罚性被誉为犯罪行为的三大性征。社会危害性与刑事违法性之间相互联系、相互影响。毋庸置疑，理想的状况是这样的：立法者在制定刑法的时候尽善尽美地把所有社会危害性达到一定程度的行为都列入刑法规范之中。而司法者则严格按照制定好的刑法来执行，打击犯罪，保护人民。然而在现实生活中，刑事违法性作为法律评价和司法考量，与作为社会评价和立法考量的社会危害性无法相互替代，因而必然会产生一定的冲突和矛盾。所以如何在立法和司法中正确处理社会危害性和刑事违法性的矛盾关系，是一个值得探讨的问题。为此，本文将这一话题进行探讨，以期解析与调和两者的关系，并为完善我国刑法体系建言献策。

关键词:社会危害性;刑事违法性;刑事犯罪;刑法

一、社会危害性与刑事违法性的理论研究

（一）社会危害性的概念与特征。社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性，通俗意义上来说就是给社会带来的危害。所有的刑事犯罪都有社会危害性。社会危害性是我国刑法规定犯罪行为的基本特征之一，是惩治犯罪行为的重要依据。通说认为，行为的严重的社会危害性是犯罪的本质特征。现行《中华人民共和国刑法》第13条指明了犯罪行为概念的社会危害性特征，而且明确了犯罪行为对社会危害结果量的规定性，是认定犯罪行为实质危害性的法定根据。社会危害性主要有以下特征：1．易变性。随着社会的发展，人们对于社会危害的界定也在发生着变化，这便是社会危害性的易变性，其包括量变和质变。首先，就质变而言，在古代，并不是一个罪名，因为当时的人们并不认为它有什么社会危害性。但在民主法治的当代社会，不仅被认为有社会危害性，同时其社会危害性还是相当巨大的，所以现在将列入刑事犯罪的罪名当中——这是质变的表现。至于量变，笔者以危险驾驶为例。在2008年以前，危险驾驶只是被列入《治安管理处罚法》中的一项行政违法行为。但在今天，危险驾驶被列入了《刑法》当中，足见立法者对其社会危害性的重视。2．模糊性。社会危害有两个评判标准：客观实际和主观个性。大众在判断一个行为是否具备社会危害性时依据的不仅是法律规范，还有道德规范。不同人对于社会危害性的评价有较大的分歧性和不确定性。（二）刑事违法性的概念与特征。刑事违法性是指行为违反刑法规范的属性。在该说内部又有规范违反说和禁止规范违反说之分。规范违反说学者认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范性，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。禁止规范违反说学者则认为，刑事违法性是指刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为，具体来说是指行为违反通过犯罪构成所体现出来的禁止规范的属性。刑事违法性具有以下特征：1．稳定性。所谓稳定性，就是刑事违法性在一段时间内的相对稳定性及不易变性。相对于社会危害性来说，刑事违法性的承载物，即《中华人民共和国刑法》是稳定的，为了让其有更大的社会公信力，刑法是不易变的。这直接决定了刑事违法性的稳定性。2．明确性。顾名思义，便是触犯刑事违法性以后判断标准的确定性。我国是一个依宪治国、依法治国的国家，任何侵害到人民利益的行为在刑法中都应有明确的定罪和量刑标准。这便是刑事违法性确定性的一个重要表现。

二、社会危害性和刑事违法性之间的关系

（一）社会危害性与刑事违法性之间的统一关系。学界内普遍认为社会危害性决定刑事违法性，社会危害性是第一性，刑事违法性是第二性，社会危害性是本质。但有学者就这一观点提出质疑。他们认为：第一，社会危害性是人们的社会评价，不具有规范性。第二，犯罪社会危害性的性质不足以区别于其他行为。一般的违法行为也具有社会危害性，只是相比犯罪行为来说，程度不同。第三，若单以社会危害性会作为判断的标准，会造成刑事类推的泛滥，加重个体负担，侵犯人权。笔者认为该学者的观点是有一定道理的，但有也有漏洞。首先，他们只批判了社会危害性，未论证刑事违法性的优越性，单从这样的观点出发，是无法论证刑事违法性系犯罪的本质，进而作为犯罪本质的。其次，若是规定一切被刑法规制的行为叫犯罪的话，那么势必会使得立法权被无限制扩大，造成社会问题。而刑事违法性是社会危害性的表现形式。一般的犯罪量刑过程是某一个体的行为造成了一定的社会危害性，构成了犯罪，法院依据其社会危害性量刑与判刑。所以说刑事违法性是社会危害性的表现形式，二者相辅相成。（二）社会危害性与刑事违法性之间的对立关系。首先，在司法实践中存在着一些个体行为虽有刑事违法性，却无社会危害性。前一段时间，天津大妈非法持有枪支案在网上掀起了热潮。天津大妈用玩具枪摆摊射气球，而所谓的玩具枪已达到国家规定的枪支标准。相对于其他非法持有枪支的罪名，大妈的行为不具备同等的社会危害性，但依然被判刑了。在我国，按照《中华人民共和国枪支管理法》的规定，如果枪支所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数），便达到了国家规定的枪支标准。大妈的玩具枪已然达到了这个标准，可在深入探讨时，我们却发现她所造成的社会危害性几乎可以忽略不计。这也体现了社会危害性与刑事违法性之间的矛盾。笔者认为，造成这种矛盾的原因有：一是立法水平具有局限性。世间万物，无奇不有，无法将所有情况很好地考虑在内，从而造成这种局面。二是时代在变化，但是相关的法律没有相应的变化，导致了当前的情况不适用于过去的法律的情况。其次，在司法实践中也存在着一些个体行为虽符合社会危害性，却并未被《中华人民共和国刑法》规制。这是一个比较显著的社会问题。比如说，醉酒驾驶在刑法中有相应的量刑规定，但是吸毒驾驶却无相关的量刑规定。实际两者的危害后果是非常相似的，驾车人在吸毒后可能产生与饮酒后强度相似的幻觉，精神状态被麻痹甚至失常，进而成为威胁道路交通安全的重大隐患。由于吸毒驾驶并未被我国刑法体系吸纳，因此相关部门在面对此类案件时，仅能依据我国《道路交通安全法》第十九条、二十二条之规定，以驾驶人服用国家管制的精神药品或者麻醉药品为由，对其进行罚款的行政处罚。但这样的处罚相对于醉酒驾驶而言，显然是过轻的，不足以起到震慑违法者的作用。综上所述，犯罪行为的社会危害性与刑事违法性之间的相辅相成只是存在于一种理想状态当中。在实际生活中，二者依然有着显著的冲突与矛盾，这是我们的立法部门与司法部门，还有我们每一个公民应该重视的问题。

三、如何在立法和司法中正确处理社会危害性和刑事违法性的矛盾关系

面对社会危害性和刑事违法性矛盾时，社会公众和相关部门要积极面对。主要可以从以下几个层面努力：（一）立法层面。从立法的方面来讲，笔者认为有以下四种方法：1．坚持社会危害性为立法基础。社会危害性具有第一性，社会危害性决定刑事违法性。立法者应该充分考察一个行为的社会危害性的程度深浅，做好充分的调研工作，对一个行为的性质有准确的判断。2．不断完善立法。立法者应该对法律进行不断地补充和完善，避免法律上的一些漏洞。但是，不是说一个新的有社会危害性的行为出现，立法者就该将其列入法律法规中。立法者应结合犯罪统计学的相关知识和理论来分析这个行为的必然性和偶然性，结合社会危害性的大小，再做出合理的立法。3．限制“口袋罪”。口袋罪，是指刑法中一些界定不清、外延模糊以至于难以界定有罪与否的罪名，是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况。对罪名定义不清、对情况描述不明是口袋罪生成的重要来源。我们所熟知的寻衅滋事罪、非法经营罪、滥用职权罪都是典型的口袋罪。不可否认，设立口袋罪可以使立法效率化、简洁化。但是，我们更要看到它的弊端。首先，一项法律，一定是明确的、严谨的。如果口袋罪成为一种立法常态的话，法律的公众指引力会大幅度下降。其次，口袋罪无疑是法律条文空白不完整的产物。最后，口袋罪会造成司法工作人员曲解法律并且给了司法人员较大的裁量权，造成法律的不公正。4．立法应具有前瞻性。立法需要对行为的影响有准确的判断和预测。我们熟知的醉酒驾驶，在将这一行为的性质立为犯罪时，立法者应该考虑：是否有和酒后驾驶会造成类似危害的危险驾驶行为？如果有，是不是也应该列入刑法中呢？法律具有稳定性和滞后性，一条法律颁布后，需要有一段时间来使其稳定，还要考虑民众对法律的适应性。因此，立法者在事后匆匆立法来规范人们的行为，是远远不够的，立法必须要有前瞻性。（二）司法层面。1．树立将刑事违法性作为入罪必要条件的观念。司法机关，在定罪时，要以事实为依据，法律为准绳，秉承公平正义，无论在犯罪程序、犯罪实质上都要按照刑法的体系进行处理。2．必须发挥社会危害性的出罪功能。司法机关要结合犯罪行为的实质，来作出合理的量刑决定。法官在裁量量刑时，要结合法律、罪犯的实际情况、之前的办案经验等综合做出决定。我国《刑法》第13条的但书便是我国刑法以社会危害性作为量刑情节的最佳体现。

四、结语

社会危害性和刑事违法性的特征决定了二者在我国刑法体系中既矛盾又统一的关系。正确对待和应用二者的关系可以让我国的法制更加完善，让我国民主的广泛性和真实性得到充分发展。

作者:金辰煜 单位:西安交通大学苏州附属中学