刑法不采取共犯从属性说及利弊

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摘要:共犯从属性的研究是从德国、日本等发达国家发起，这是刑法学上所说的共犯理论相关原理，近几年又引起了热议，我国刑法不采取这一学说，采取的是不区分正犯与共犯的法律体系，因此共犯从属性说在我国没有存在基础，但是司法实践中却屡屡有适用共犯独立性学说，因此我国学界对此展开的研究褒贬不一，这也是本文研究的意义，希望为相关研究提供参考。

关键词:共犯;从属性;教唆犯;帮助犯;正犯

一、引言

我国刑法不采取共犯从属性说，适用单一正犯相关体系，因此可以说在法律制定上是不存在正犯和共犯纠纷的，因此在共同犯罪中的定性、量刑就比较简单，操作起来也有明确的依据，但是德国、日本等发达国家采取的是共犯从属性学说，本文通过对比分析，阐述了是否采取共犯从属性说的理由以及我国不采取共犯从属性说的利弊，希望对相关研究有所帮助。

二、我国不采取共犯从属性说的理由

随着社会的不断发展，再加上发达国家的法律相关理论影响，我国很多学者开始展开了关于是否采取共犯从属性说的讨论，而且越来越偏重我国应该采取共犯从属性说，这就说明目前我国的刑法制度在这方面是存在一定利弊的，下面对我国不采取共犯从属性说的理由进行分析:(一)与“以事实为依据”的基本原则相悖。例如教唆犯，根据定义，教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯关系，被教唆者听取了教唆者的意见并实施的范围行为，教唆者则构成教唆罪，就算被教唆者没有实施被教唆行为，教唆者也是需要承担一定责任的。但是根据共犯从属性说，但是如果被教唆者没有实施犯罪行为就说明他没有被教唆成功，也就不存在犯罪和责任追究，则不追究教唆者的责任，与我国的基本原则“以事实为依据”是不相符的。(二)不符合我国的基本国情。司法实践中，很多教唆行为或者帮助行为都被认定为单独的犯罪，这就说明我国并不适用共犯从属性说，或者说只有正犯已经实施了某种犯罪行为并且造成了一定的损害，共犯才会受到处罚或者被认定为犯罪，这种处罚是合理的也是可以理解的。根据共犯从属性说我国刑法应该规定对教唆者或者帮助者定罪，对于犯罪实施者则不应该有处罚，这与我国基本国情明显不符。其实在一场犯罪过程中，真正的犯罪实施者才是犯罪形成的关键人物，因此司法实践中那些对教唆行为或者帮助行为单独定罪的，虽然不符合共犯从属性说，但是是符合我国基本国情的。(三)违背刑法罪刑法定原则。根据法律规定，教唆他人刑事犯罪具体要承担什么样的责任与他的教唆在犯罪行为中起到的作用直接相关，这种规定就说明我国不采取共犯从属性说，而日本等国家定义教唆犯不在乎被教唆者是否实施了教唆行为，只要有这种授意，进行了教唆行为就是教唆犯。而我国则对此进行了区分，有犯罪未遂，犯罪中止等不同情况，如果适用于共犯从属性说，与我国刑法的罪刑法定原则则相悖了，无法起到真正的惩罚作用。

三、不采取共犯从属性说的利弊分析

从上面分析可以看出，我国不采取共犯从属性说有一定的道理和理由，但是在刑罚处罚力度和范围上却存在一定的问题，下面就对利弊进行详细的分析:(一)共犯从属性说在学界是存在争议的。学界的质疑和争议是我国想要采取共犯从属性说的主要纠结点。学界对于我国采取共犯从属性说的争议集中到以下几点:首先，主张共犯从属性说，不利于个人责任的承担和主观恶意的惩罚;第二，我国认为犯罪中是单一犯罪，因此在后期追究责任的时候比较清晰，这种处理方式直接就和共犯从属性不符;第三，根据我国教唆犯的定义就可以看出，我们不适用共犯从属性说，是否构成教唆犯与被教唆者是否真正实行了教唆行为没有直接关系。(二)克服了要素从属性论的弊端。要素从属性是围绕共犯从属到达的程度所做的一个说明性学说。违法犯罪的构成必然具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素，但共犯从属说违背了有责性要素，其基本宗旨也就难以实行。难以避免的问题是，一旦有人教唆无责任能力的人实施危害行为，因为实行者无责任能力，不会被法律追究责任，那施行加害行为的人就不构成犯罪，按极端从属性说，教唆者就不可能构成教唆犯、帮助犯。间接正犯概念的提出正好弥补了这一漏洞，将教唆、帮助无责任能力人实施危害行为者认定为间接正犯。(三)对于共犯从属性说理解不到位。我国很多专家学者认为如果采取共犯从属性说就是不追究教唆未遂或者教唆中止者的责任，这种理解本身就是错误的，其实，共犯从属性说只是认为不能将教唆未遂情况之下的教唆者认定为教唆未遂罪，但是并没有支持不处罚的说法，我们可以根据我国国情，对这种情况提出别的处罚措施就与共犯从属性说不相悖了。

四、结语

共同犯罪应当承担什么样的刑事处罚，也就是共犯在共同犯罪中应当承担怎么样的责任一直是备受争议的问题，根据时代的发展，我国不采取共犯从属性说的弊端已经开始凸显，如果更好的处理共犯处罚问题亟待解决，本文通过研究，希望能提供一些思路。

［参考文献］

［1］张开骏．“区分制犯罪参与体系与‘规范的形式客观说’正犯标准”［J］．法学家，2013(4):56．

［2］阮齐林．刑法学［M］．中国政法大学出版社，2008:218．

作者:徐刚 单位:江阴市人民检察院