知识产权刑法保护论文

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一、问题的提出

随着AI、物联网等高科技的兴起，我国集成电路①产业也进入了转型升级的黄金期，仅2018年上半年国家知识产权局共收到布图设计申请量1993件，有效布图设计1636件②。根据中国半导体协会的相关统计;近十几年间，其销售额空前上涨，仅2017年就到达到5411．3亿元③。产业发展规模已经占据了全球市场份额的一半以上，有数据显示已经达到60%。与发达国家的增速相比，我国布图设计产业发展速度快，进步空间更加大。其市场规模和前景更是达到了与石油产业不相上下的地位。曾指出“要攻克高端通用芯片和集成电路装备。”④2014年两会期间政府工作报告中也表示:“要在集成电路等方面赶超先进”⑤。与布图设计的发展速度相比，《集成电路布图设计保护条例》未能有效制止侵权行为，以至不能有效的保护布图产业的发展。摆在面前的一大突出的问题，就是无法对侵害布图设计的“犯罪”行为进行惩罚和预防。从知识产权的立法历史来看，它的重要特点就是和刑法的关联度在一直增加，⑥布图设计并没有得到对等地位。因此，对《条例》提出了更高层次的专业保护需求，加强刑法保护已经迫在眉睫。

二、集成电路布图设计侵权行为入刑的应然性与可然性

(一)布图设计入刑的应然性。布图设计不仅是信息社会构建的基础，还在更新产品结构和性能等方面发挥重要的作用，能给传统的产业带来新的转型和升级。从我国现阶段布图设计的发展现状来看，假冒伪劣等复制侵权现象不仅仅损害了所有权人或者持有人的经济利益，更加影响了市场秩序，造成巨大社会危害，不管是从维护国家、人民群众利益的角度还是从布图设计的特殊性等方面考虑，给予刑事打击都是必要的。笔者从以下几个方面分析。1．布图设计具有巨大的经济价值为什么从经济利益上来判断?因为布图设计的经济利益巨大，不管是设计者还是使用者，都能为他们带来巨大的经济收益;根据中国半导体协会的相关统计，从2013年到2017年，销售额年均增速都在20%以上，2017年总额达5411．3亿元⑦，不足五年时间销售额增长两倍多。从当前布图设计的研发情况来看，每设计一种大规模或者特大规模的布图设计，至少需要投入百万到千万人民币，花费数年时间。布图设计在时间和金钱上投入如此巨大，一旦被人仿制就可能造成巨大损失，酿成无法挽回的后果。再从政府投资力度来看，2018年财政部对于集成电路小于65nm的投资150亿，并且享受法定税率减半征收。政府的重视程度高、投资力度大，足以证明集成电路的经济价值极高，必须加强刑法保护。司法判赔额亦充分体现布图设计的巨大经济价值。2010年，原告XX光电公司诉上海XX电子零件公司等侵害布图设计纠纷案进行了公开庭审。原告诉称，其“ATXXXXXX”集成电路布图设计获得了国家专利保护，被告在没有经过其许可的情况下，以谋取经济利益为目的，复制了原告布图设计。一审判被告败诉，并赔偿损失320万元。2015年，南京XXX电子公司诉西安XXX通讯公司等侵害布图设计专有权案件进行了公开审理。南京XX电子公司诉称其“BSXXXXXX”名称为“THXXXXXX”的集成电路布图设计被西安XX通讯等几家公司擅自生产并投入商业销售，严重侵犯其布图设计专有权。法院查清本案事实后，裁定西安XXX通讯公司等停止侵权，并赔偿南京XXX公司210万元。这两起侵权案件的涉案金额巨大，根据我国《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，违法所得数额在10万元以上的属于巨大。那么该案从经济利益角度来分析也已经具备了巨大的危害性。最后，从发达国家的发展历史中我们可以得到一条规律:每增长百元GDP就需要一元到两元与布图产业相关企业的支持。日本和韩国在八九十年代能快速腾飞就得益于IT的发展，而IT的基础就是微电子集成电路。因此，从布图设计经济利益角度出发，加强布图设计保护有利于激发科研人员的积极性，摆脱布图设计大而不强的局面。2．专利法、著作权法等知识产权法不能提供有效保护专利法要求，凡是发明创造必须要满足三性⑧，从布图设计的特点看，满足实用性和新颖性并不难，但是从创造性角度来说布图设计很难达到，布图设计从技术方案上不可能达到突出的实质性特点和显著的进步。首先，布图设计的制造者关注核心在于布图设计的集成度，是量的增加。集成度也是反映布图设计技术水平的重要标志，试想如果从集成度来反映创造性显然无法获得保护，集成度并不等于创造性。其次，有些布图设计已经达到最优化程度，已经不可替代，或者已经成为制作其他布图设计不能跳过的设计方案;还有一种布图设计是利用现有设计组合而成。因此这些有限的布图设计或者组合而成的布图设计无法通过创造性审查，亦排除了众多布图设计作品。当然，不可否认那些尖端领域具有创造性的布图设计可以寻求专利法保护。如果按照专利法的要求对布图设计给予保护，将使得众多布图设计排除在专利法保护的范围之内。因此专利法不是保护布图设计的最佳方案。著作权法保护，“1979年，美国人Edward、McClos-key和Mineta三人联合提出采用著作权法的方式保护布图设计。”⑨长期以来，我国布图设计一直被置于著作权体系下进行保护，但是布图设计并不适用于著作权所要保护的作品。首先，布图设计一般是使用编码语言的方式存储于一定的介质之中，这种数据化的存储易遭受复制侵权，使得侵权后很难辨认原件与复制件之间的区别。其次，著作权法保护的作品所追求是作品在表达上所达到的艺术水准，而集成电路所追求的是布图设计完成之后的实用功能。著作权法所保护的作品限于非实用的目的，这对布图设计的保护显然是不可行的。再次，和专利法不同，著作权法没有创造性的要求，也没有新颖性的要求。著作权法所要求的作品只需要是独立完成即可，这种保护方式非但没有保护好布图设计，反而阻碍了技术进步，不利于社会创新。最后，著作权法禁止反向工程，布图设计主要应用于工业产品、电子产品等领域，实施反向工程才能研发出兼容产品，提升行业技术水平，也是他人能够利用产品更好创新的起点。只要不是为了复制他人布图设计用于生产，法律就不应该禁止他人实施反向工程，更不能成为阻碍技术发展的绊脚石。这足以说明著作权法并不能保护布图设计。其他知识产权法保护，实用新型是专利的一种，主要针对产品的形状和构造或者形状构造的结合，显然布图设计并不追求产品的形状和构造，而是追求实用性。加上保护期限过短，很难置于实用新型下予以保护。商标法所保护的对象是一种商品标志，主要起到是识别功能。因此不能把布图设计纳入保护范围。外观设计简称为工业设计，⑩但是布图设计并不等同于工业设计，布图设计的外观并不是法律保护的重点，因为不同的设计通过肉眼观察到的外观基本都是一样的，因此也不能获得外观设计法的保护。3．侵犯集成电路布图案件发展趋势呼唤刑事保护现阶段我国刑事立法对于知识产权类型的犯罪坚持零容忍的态度。同样笔者认为需要对具有巨大经济利益且危害社会主义社会关系的行为给予国家最严厉的刑罚惩罚，如果对侵害布图设计的行为不予以惩罚，那就不足以有效的保护正常的秩序。现阶段我国集成电路侵权表现如下情况:一是假冒侵权，二是实质侵权。2017年，假冒江苏XX公司的注册商标芯片案引发各方关注，这起案件是全国首例侵犯集成电路的刑事案件。江苏XX公司是拥有知识产权领域的多项技术的高企。其经营范围包括软件、集成电路等。2015年到2016年期间，几名犯罪嫌疑人在未经江苏XX公司的许可的情况下生产该公司的注册商标芯片，严重损害了该公司的利益和名誉。从本案布图设计的侵权行为看，其行为已经符合法定的犯罪构成要件。该起案件又是典型的假冒侵权与实质侵权相结合的案件，不得不引起我们的思考。(二)布图设计入刑的可然性。1．法律与政策基础首先，从国内法律来看，根本找不到与集成电路直接相关的刑法规定，似乎集成电路入刑没有根据。但是笔者并不这么认为，布图设计被认为是当今知识产权体系中最新兴的客体之一，虽然刑法典中找不到与集成电路直接相关的法律规定，但集成电路作为知识产权不可分割的一部分，其入刑就并非没有相关政策和法律理论的支持。2015年，国务院出台《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》(以下简称《意见》)中指出:要加大知识产权犯罪打击力度○11。同时，我国刑法条文明确规定了著作、商标这几类传统知识产权的刑法保护，并且获得了很大的成功，我国正在从一个盗版随处看见的国家转变成一个知识产权保护强国，这一切都得益于刑法的保护。作为科技发展的基石，集成电路理应和传统的知识产权一样受到刑法保护。从这个角度来看给其立法并非子虚乌有，它符合我国对知识产权保护的一贯主张。其次，从国际条约看，凡加入的国际条约都可以视为我国法律的渊源。首先，笔者在TRIPS协定中找到相关法律的支持。该公约第六十一条有如下规定:“各成员国应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或……，其他知识产权侵权案件尤其是以谋取非法利益的具有一定商业规模的侵权案件给予刑事处罚。”○12笔者认为，Trips协定关于解决知识产权刑法保护的问题是十分明确的，只要该侵权案件是为了谋取非法利益并且具有较大的商业规模，就可以纳入刑法保护。其次，2001年政府的入世承诺之一便是提供足够的知识产权保护。作为知识产权家族的一员，布图设计权直到现在都没有获得同等法律待遇。反观这类侵权案件，它符合Trips协定的基本要求和我国入世时承诺，理应给予刑法保护。因此国际条约也给其入刑提供了法律基础和法理依据。2．发达国家的启示日本和韩国是布图设计产业十分发达的国家，相较于其他国家而言，他们对布图设计的刑法保护更为成功。日本1985年《布局法》○13，是世界上首开刑法保护集成电路先河的国家，其《布局法》在最后一章规定了如下法律责任:“第五十一条:侵害集成电路布图设计专有权或独占许可权的，处3年以下有期徒刑或者100万日元以下罚金。第五十二条:通过欺诈行为获得布图登记权的，处1年以下有期徒刑或者30万日元以下罚金。第五十三条:违反第38条第一款规定的处一年以下有期徒刑或者30万日元以下罚金”○14。韩国《布图设计法》○15也做出了类似相应的规定，对侵犯布图设计的犯罪也有明确的法定刑。这为韩国的布图设计产业的发展提供了刑法保障。日本和韩国对于布图设计权的保护是对于长期以来侵权行为日益增长的有利打击。韩国和日本都是紧随美国之后的世界集成电路强国，他们对集成电路的刑法保护很值得我们去学习。基于这样的环境下，我国应积极参与与布图设计权有关的刑事立法工作，这也与我国所提出的建设知识产权强国战略相契合，虽然布图设计发展历史只有30多年，但作为知识产权家族的“小兄弟”也是不可忽视的力量。当然，知识经济时代下信息技术不断膨胀式发展，单从集成电路发展的历史就可以预见，该领域的竞争必定会越来越激烈，加强刑事救济也是必不可少，具有可行性。刑法保护的缺失是我国布图设计保护的一大缺陷。我国正在建设社会主义法治国家，放任侵犯集成电路布图的行为必然恶化社会法治环境，与智力成果价值不断提升的内涵相违背。集成电路入刑可以有效的打击犯罪，提升我国的国家形象，优化我国的投资环境，减少侵权损失。既顺应了智慧财产的保护趋势，又可以形成尊重智慧成果的社会风气。也与所提出的建成知识产权型强国目标相符合。

三、集成电路布图设计侵权行为的入罪设置

(一)明确布图设计的刑法救济模式。不管是大陆法系还是英美法系，理论界关于知识产权救济的立法模式，大体上可以分成分散型、集中型和结合型。当前，布图设计产业还处在不断革新和发展阶段，如“人工智能芯片”的出现。这就要求与之相关的立法仍然需要探索创新。笔者认为，结合型的立法模式并不适用于科技性强的集成电路。结合型的立法模式要求刑法典与知识产权法必须同时修订。如果刑法典修订不及时就有可能放纵犯罪，频繁的立法活动不仅违背了刑法的稳定性特征导致朝令夕改，还会造成法律资源的浪费。综合考虑其他知识产权的保护模式，结合型的模式必须摒弃。从分散走向集中的立法模式是知识产权的最佳选择。在我国现行刑法典中规定了知识产权犯罪，其模式正是集中型，这种模式又可以称为刑法典模式，它的主要特点是有统一完备的指导思想和较强的稳定性，这种立法模式虽然可以提升立法的科学性，使知识产权个罪之间更加协调，但集中型的立法模式不符合布图设计的特性，我们都知道集成电路布图极易受到新技术和社会经济的影响，采用集中型的立法模式很难找到集中统一的立法思想，极易导致立法滞后。当今世界对于集成电路的保护多半还停留在半导体集成电路的时代，但随着电子信息技术的不断发展，一些非半导体芯片也开始出现，比如以微物流芯片为代表新型芯片。这些非半导体芯片的合法权益同样需要保护，以适应科技的发展。因此，集中型的立法模式也不适用。法的稳定性和高新科技的灵活性之间有着难以调和的矛盾，要想调节科技灵活性和法律稳定性，就必须采取分散型立法模式，发挥好附属刑法的作用。新技术的不断发展必然带来知识产权法律体系开放式发展，与之相适应是布图设计侵权犯罪在短时间内仍然会呈现动态发展趋势。为了更好地适应现代科技的飞速发展，保护好集成电路产业的明天，分散型的立法模式是现阶段我国的最佳选择。其特点是能够及时的对新出现的侵犯布图设计的行为进行立法并加以保护，修改程序也更为简单。(二)布图设计构成要件。主观要件方面;相较于其他知识产权，除著作权要求以盈利为目的外，商标、专利并没有要求以盈利为必要条件。关于布图设计的主观构成要件，同样不能简单要求以盈利目的为构成要件，把非营利性的侵权行为排除在外，这显然是在放任违法行为的发生。目前我国国内关于布图设计入刑的构成要件并没有明确法律层面文件，只有国务院出台的《意见》，要求加大知识产权犯罪打击力度。从国外的立法实践来看，日本并没有要求以盈利为构成要件。从知识产权主观要件发展趋势而言，只要有犯罪故意即可，这样可以给布图设计更加全面的保护。客观要件方面;布图设计犯罪应该包括如下两种行为:其一是复制行为;其二是商业利用等不法行为，为了防止布图设计犯罪未来新的犯罪形式，不必穷尽式的列举客观方面。可以参照我国知识产权犯罪相关立法并辅以参照日本布图设计立法。(三)布图设计的罪名、罪状。罪名是对一种犯罪行为的集中反映，布图设计的罪名设计既要体现准确性又要反映侵害布图设计的危害本质，罪名的设置还要反映罪名和罪状的关系。谈起罪状，笔者认为应当采用空白罪状，上文已经论述过集成电路处在不断革新和发展的阶段，使用空白罪状既可以保证法典的稳定又可以适应布图设计时展的需要，还可以确保刑法条文简练。(四)布图设计法定刑。法定刑是刑法不可或缺的部分，是定罪量刑的标尺，也是最能反映犯罪和刑罚之间关系的评价标准。我国知识产权犯罪相关法定刑均为相对确定法定刑。布图设计犯罪法定刑应当从资格型和财产刑两方面予以构建。就资格刑而言，依法剥夺侵犯布图设计犯罪人一定的人身自由，既可以达到特殊预防的目的还可以暂时确保犯罪人无再犯的可能性。就财产刑而言，侵犯布图设计目的主要是为了经济利益，为了保障受害人的利益，笔者建议布图设计权犯罪应该由资格型和财产刑相互配合使用，纵观全球知识产权立法，都在资格刑的基础上辅以相对确定的罚金刑。罚金的运用可以使犯罪人体会到物质痛苦，自觉遵守法律;还可以使受害人得到安抚，信仰法律。

四、结语

布图设计广泛应用于各行各业，战略价值是不言而喻的。随着人工智能的发展，不仅出现了集成度更高的布图设计，还出现了“人工智能芯片”、“光子芯片”、“量子芯片”等前沿性科技成果，“人工智能芯片”、“光子芯片”和“量子芯片”能否从《条例》中得到保护笔者不得而知。但是从《条例》施行到现在，不管是从立法、行政还是司法现状，我国《条例》似乎并没有达到预期的法律效果。因此，应当立足本国实际，参照国务院《意见》的要求，再借国外鉴经验，整合国际条约相关规定，推进布图设计入刑。

作者:赵军 单位:合肥工业大学文法学院