网络商标冒用行为刑法回应

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摘要:传统商标权的保护范围、功能及其价值属性在网络空间中发生了异化，致使网络商标权冒用行为的出现。网络商标冒用行为包括搜索引擎冒用商标行为、域名冒用商标行为和网页链接中的商标冒用行为，其特征是冒用目的的多样性、冒用行为的开放性、冒用行为的虚拟性以及社会危害后果的不特定性等。依据网络商标权冒用行为不同的情形分别利用民事救济、行政处罚及传统的刑法罪名对网络商标权冒用行为进行打击的同时查找民事救济、行政处罚及传统的刑法罪名打击网络商标权冒用行为时存在的不足与缺陷，建议制定新的罪名体系，从而弥补当前民法与行政法对此类行为惩治无力的必要路径。

关键词:网络空间;商标冒用;类型特征;法律责任;刑法回应

我国现行的《刑法》对商标权犯罪进行了较为系统的规定。但是在互联网时代，依照严格的罪刑法定原则，我国传统的商标权罪名在打击网络商标权冒用行为时则显得捉襟见肘，无法在现有的法律规定中找到明确的罪名。这说明在互联网背景下，研究商标冒用犯罪行为为刑法明确提出了亟待解决的课题。而解决这一课题首要思考的问题就是设立商标权刑法保护的意义。

一、传统商标权保护的范围和功能

网络空间中商标冒用犯罪行为无法得到有效的遏制，其现实原因在于生活中尚未出现大量的案例，咎其根本原因是该行为的社会危害性尚未得到应有的重视，由此导致当前即便出现了网络商标冒用犯罪行为也未有刑事手段予以处罚。大多数学者们仍然拘泥于传统商标权刑法保护范围、功能及其价值属性是导致这一原因的关键。(一)传统商标权的保护范围。商标本身从形式上讲没有明显的经济价值，只是一些独立的符号或者符号组合。但是当这一符号或者符号组合代表了某种商品或者信誉的象征时，商标就具有了经济价值，如果其他未经授权的行为人使用了该商标，法律在适当的时候就有介入的必要。从权利的性质来看，商标权是一种专有权，商标一旦注册，商标注册权人(商标权人)或者驰名商标权人有权在特定的商品上独占的使用该商标，同时商标专有权人或者驰名商标权人有权禁止他人未经其允许使用其注册的商标;同时商标权人也享有按照法定程序移交或者许可他人使用自己已经注册的商标;由于商标权还包括标记权和续展权，这也是意味着商标权是一种财产权。［1］但是，法律对于这一系列权利的保护并不是在任何地域和时间发生作用的，例如法律是允许商标合理使用权的。所以，只有在特定的时空条件下，商标的相关权利才能受到法律的保护。(二)传统商标权的保护功能。对于商标权的保护功能，学者们基本上达成了一致的意见，即对于某一特定的商品或者服务进行标识、广告宣传及信誉保证的提供符号或者符号组合的法律肯定。［2］这里所体现的商标权保护功能包括三个方面:第一，商标的标识功能，即区分同一商品或服务的不同生产者，将同一商品或者服务与不同生产者之间建立一一对应的关系;第二，商标的广告宣传功能，这是最初产生商标的基本功能;第三，信誉保证功能。商标所体现的信誉保证意味着某一商品或者服务具备特定的价值和水平，信誉保证功能是商标权保护功能的核心。之所以将侵犯商标权的某些行为规定为犯罪，其根本原因就是某一行为对商标权背后所体现的标识、广告宣传特别是信誉保证造成了消极影响，从而扰乱了社会主义市场经济秩序。在网络时代，侵犯商标权的违法犯罪行为就是非法使用他人的注册商标或者是驰名商标，对三个传统商标权的保护功能进行侵害，让消费者对同一商品或服务产生混淆，利用他人商标所承载的标识、广告宣传特别是信誉保证来实现自己的不正当目的的行为。

二、网络商标冒用行为的出现及其内涵

网络空间中侵犯商标权的违法犯罪行为与现实社会中侵犯商标权的违法犯罪行为尽管本质上都属于一种违法犯罪行为，但是两者存在着较大的区别。特别是商标冒用这种行为，由于互联网因素的介入，导致了网络空间中各行为主体之间的交往关系有别于现实社会的开放性、全球性、虚拟性，致使商标权的保护范围和功能在网络空间中发生了质变，使得传统商标权的时空性、地域性、标识性等法律特征发生了明显的异化，随之进一步加深了商标冒用行为的网络异化。(一)传统商标网络异化的背景解读。传统商标权必须受到时空的限制，同时商标附着在特定的商品或者服务之上，而且对该商品起到标识、广告宣传和信誉保证的功能。但是由于互联网的存在，突破了这些传统商标的保护范围和功能，从而造成了新的问题。1．网络商标权的保护不再受到时空的限制。在一国之内，只有在特定的时空条件下，商标权才具有法律意义，除非该国受到国际条约的束缚或者法律的特殊规定。但是在网络时代，由于互联网的开放性和全球性等特征，导致商标在这一环境下使用时不同于在传统现实有形市场中的商标使用，［3］破坏了原有基于地域和时间而制定的法律保护规则，从而给传统商标权存在的基石造成了颠覆性的破坏。2．网络商标不再与商品或服务为载体而独立存在。在现实生活中，商标以商品或者服务为载体，体现某一商品或者服务来自某一特定的生产者、某一地域或者具备某种特质。然而在互联网时代，由于网络的虚拟性导致商标能够脱离商品或者服务而独立存在，从而使得网络空间中的商标冒用行为更加便利。3．商标在网络空间中使用方式和途径的多样化。在现实生活中，商标主要应用在商品的标识、广告宣传以及信誉保证等方面，在网络领域里，商标的这些功能仍然存在。但是伴随着网络的发展，商标在网络空间中的使用方式和使用途径发生了巨大的变化，这些变化突破了现实生活中的限制，从而造成了新问题的出现，网络商标冒用行为的出现即为一例，导致已有的民事、行政和刑事罪名无法对这些新问题进行认定和处理。(二)网络商标冒用行为的产生。在网络空间中，商标冒用行为造成的破坏由于互联网的特征则更为甚。由于商标的功能和经济价值的不断提升和网络空间中的商标冒用成本的低廉，加之民事、行政和刑法惩罚措施的滞后性，导致网络空间中的商标冒用行为愈发呈现高发的态势。1．网络空间中商标冒用行为的产生。网络交易在居民生活中已经得到普遍的应用，伴随着网络交易增加的同时，网络商标冒用行为也在日益的增长。这种冒用行为不仅给商标权人和消费者带来了极大的损害，对我国社会主义市场经济秩序造成了混乱，破坏了健康的网络市场交易平台，同时这种危害由于商品或者服务的现实性而可以转换为现实的社会生活中。例如，商标在网络空间中被广泛的用于“淘宝网”“京东网”“苏宁易购”以及近几年的“微商”等网络交易平台，这些平台利用商标进行网店宣传、网络搜索以及网络域名注册。如果出现了冒用商标进行网店宣传、网络搜索以及网络域名注册时，那么如何认定这些冒用行为，司法上尚无明确的依据予以认定。这就导致在商标权人在网络上最大限度的发挥其注册商标的同时，许多违法者也利用这些法律的空白冒用商标，从而获得非法利益。2．网络商标冒用行为的现状。网络商标冒用行为是由于传统商标在网络空间中的功能异化导致的。消费者在使用网络对某一品牌的商品或者服务进行引擎搜索、网络广告宣传、网页链接、网络域名时，由于网络导致商标功能的异化，催生了商标冒用行为的大量出现。侵权人的这种冒用行为脱离了现实社会中市场交易的形式，也不再与商品或服务为载体，而是以他人注册的或者驰名商标为独立存在。例如，侵权人利用网络将他人的商标广泛的用于网络营销、电子商务或网店宣传;亦或侵权人在网络中将他人的商标设置为网络链接、搜索引擎的关键词，甚至是假冒的注册商标所属公司的网站，从而谋取非法利益。在此类行为大量出现之后，网络商标冒用行为被学者、司法界和社会公众所关注，成为商标权人重点防护的领域。

三、网络商标冒用行为的类型考察

网络商标冒用行为的类型较之现实生活中的假冒商标行为的类型由于网络的虚拟性和开放性，呈现出复杂性和多样性的特点。笔者根据近些年网络空间冒用行为的技术方式对网络空间冒用行为划分为搜索引擎冒用商标行为、域名冒用商标行为、网页链接冒用商标行为以及利用网络服务商进行商标冒用行为。科学的划分网络空间冒用行为的类型并且剖析其特点，对于打击和遏制网络商标冒用行为具有重要的意义。(一)搜索引擎冒用商标行为。搜索引擎是浏览网页的重要工具，例如百度、Google、360等。由于搜索引擎的导向功能和作用日益凸显，许多搜索引擎提供者为了谋取经济利益，人为的干预网络搜索结果，例如前些年的百度“竞价排名事件”，就涉及到商标冒用行为，其案件的大体内容如下:大众交通(集团)股份有限公司发现百度网站的排名网址中出现了大量的冒充其名义的网站链接，这些链接的经营者均不具有相关的营业资格和授权，却善用大众交通(集团)股份有限公司的注册商标，并以此招揽业务。大众交通(集团)股份有限公司认为，百度网站的这种行为是对其商标专用权的冒用。法院审理认为，百度搜索引擎对网络中的商标冒用行为应当承担责任。［4］所以，对于网络空间中将他人的商标作为搜索引擎的关键词所使用的行为，应当是网络空间冒用行为的方式之一。(二)域名冒用商标行为。所谓的域名就是互联网上每个卖主所要具备的一个“地址”，用这个地址就能够在互联网上找到商标所对应的商品或者服务的提供者。［5］现实社会中，由于受到地域的限制或者由于国际条约的规定，同一个商标在多个国家都是受到保护的。然而在网络空间中，由于网络的开放性以及域名的稀缺性、排他性、标识性和国际性，导致行为人通过将他人的商标未经许可而向该国分配机关注册该商标为内容的域名，而商标权人就不再能够以自己的商标向该国分配机关申请该商标。当这些商标权人意识到其商标为内容的域名已经被分配出去之后，将会使商标权人面临着丧失商标在互联网中的“地址”时，其可能的选项之一就是从“抢注者”手中将该域名购回，否则将会面临着在互联网上失去其“地址”从而导致其商标被淡化甚至淡出激烈的市场竞争之外。在我国对于域名是否当然成为商标，以致于域名的冒用行为是否是网络商标冒用行为，学术界还有争议。［6］但是现实当中大量的判例所运用的“知名度原则”“排除恶意使用原则”和“禁止混淆”原则支持了域名可以构成网络商标冒用行为的又一方式。(三)网页链接中的商标冒用行为。网页链接对于商标权的侵犯也是网络商标冒用行为的表现方式。所谓的网页链接，简单来说就是各服务器之间的链接纽带，从而达到不同的网站或服务器之间能够实现转换。［7］基于网络链接的这种工作原理，侵权人便会利用其不享有的商标权利的商标作为某一网页的链接，当网民希望通过该商标点击某一商品或服务时，便会被引导至侵权人预先设置的网页，从而冒用了该商标以获得非法利益。(四)利用网络服务商进行商标冒用行为。利用网络服务进行商标冒用行为其本质就是直接的假冒网站，其多见于某一网络交易平台内部。例如淘宝网内冒用某一商标的商品或者服务，实则该商品或者服务并不是该商标所有人或者驰名商标所有人销售或者授权销售的。

四、网络商标冒用行为的法律责任认定及刑法完善

我国对于商标权的保护已经形成了比较成熟的法律体系，在《商标法》之外，对于商标权进行保护的还有《民法总则》《反不正当竞争法》《侵权责任法》《行政处罚法》以及《刑法》等诸法律，形成了民事、行政和刑事为手段的多种救济方式。但是，由于异化后的网络商标冒用行为使得现有的法律救济途径在打击网络商标冒用行为出现了不足和弊端，不能完全应对互联网时代商标权的保护。(一)网络商标冒用行为的民法救济及其评价。无论是商标权保护比较发达的国家还是我国的司法实践中，对于网络商标冒用行为的侵权行为，主要的方式是商标权人通过民事诉讼来保障自己的权利。1．利用《商标法》打击网络商标冒用行为。作为调节社会争议的主要途径，商标权的民法救济是最主要的方式，其依据主要是《商标法》《反不正当竞争法》《侵权责任法》以及相关的司法解释。例如《商标法》作为保护商标权利最基本的法律，其在基本原则、基本方式等在打击网络商标冒用行为中应当发挥关键的作用。但是对于如何具体保护商标权利人的合法权利，保护的范围、内容是什么，《商标法》没有做出明确的规定。2．利用《反不正当竞争法》打击网络商标冒用行为。在《反不正当竞争法》当中，虽然该法规定了打击利用假冒他人商标、在商品上伪造或者冒用认证标志等行为，依此可以作为网络商标冒用行为的法律依据。在具体的实践中，原告的举证责任相对简单，原告和被告之间相对熟悉，从而导致网络商标冒用行为一般都以不正当竞争为由起诉，并获得法院的支持。然而，这种以不正当竞争为理由的网络商标冒用行为并未获得《商标法》的支持，从而导致这种侵权行为并不应当认定为侵犯商标权的行为。3．利用《侵权责任法》打击网络商标冒用行为。在打击某些网络商标冒用行为时，网络服务者对于被侵权人通知前者要求其对网络用户的信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，而网络服务者接到通知后未及时采取必要措施时，网络服务者应当与网络用户对损害的扩大部分承担连带责任。但是，这种规定无法制裁直接的商标冒用行为，被侵权人无法要求网络用户停止其侵权行为，致使其损失只能在很小的部分得到补偿。(二)网络商标冒用行为的行政责任。行政机关对于侵犯商标权的处罚较之民事手段更多的体现为公权力的介入从而打击违法行为，因此对于网络商标冒用行为，行政处罚也具有一定的积极效用。在我国，行政机关可以援引《商标法》和《反不正当竞争法》的相关条文惩治网络商标冒用行为，例如我国《商标法》的第60条和《反不正当竞争法》第21条第2款等等。然而，行政机关可以依据《商标法》和《反不正当竞争法》对网络商标冒用行为进行打击，对于网络商标冒用行为行政惩治范围的局限性，惩治效果极易反弹以及惩治力度震慑力有限，但是其缺乏刑法作为后盾和保障，使得利用行政处罚手段应对网络商标冒用行为存在着较大的尴尬和困境。(三)网络商标冒用行为传统罪名体系及其完善。伴随着我国网络经济的发展，网络商标冒用行为在我国呈现出高发态势，然而我国目前对网络商标冒用行为可适用的罪名却不多。所以，如何保证我国现有的刑法罪名打击网络商标冒用行为，成为当下我们需要亟待解决的问题。1．我国惩治商标冒用行为的刑事立法考察。1979年，我国刑法对商标权保护进行了原则性的规定，即违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，应当定罪处刑。之后的1993年，国家颁布了《关于惩治假冒商标犯罪的补充规定》，具体设置了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和伪造、擅自制造他人注册商标标识罪。在1997年刑法修订后，刑法延续了《关于惩治假冒商标犯罪的补充规定》，仍将商标犯罪规定为三条。但是网络商标冒用行为可能涉嫌的仅有假冒注册商标罪一条，销售假冒注册商标的商品罪和伪造、擅自制造他人注册商标标识罪无法打击网络商标冒用行为，这与《商标法》惩治商标冒用行为相比过于狭窄。而且假冒注册商标罪这一罪名不能完全涵盖网络商标冒用行为，导致网络商标冒用行为在进行了赔偿和处罚之后，不会面临刑罚处罚，各主体的行为成本过低，不利于发挥法律的特殊预防功能和一般预防功能。2．网络商标冒用行为的刑法建议。我国刑法第213条规定了对假冒商标犯罪的犯罪构成。这一规定体现了我国刑法对严重的假冒商标犯罪行为的否定态度。但是伴随着网络对市场交易的广泛应用，使得网络商标冒用行为日益增多，为了满足网络空间中打击商标冒用行为的需要，应当将原有条文后增加一条:未经商标权人许可，使用与其商标相同商标，应当定罪处刑。因为网络上冒用的都是现实生活中已经在某一领域获得广泛商业信誉的商标，否则其冒用也没有意义，从而打击网络商标冒用行为。概言之，网络商标冒用行为入罪化是为了应对互联网时代的技术挑战和网络商标冒用行为而做出法法律调整。适当的对刑法进行扩容，对于维护商标权人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序以及支持国际知识产权合作都具有必要性和现实价值。

参考文献:

［1］吴汉东．无形财产权制度研究［M］．北京:法律出版社，2005．373．

［2］于志刚．网络空间中知识产权的刑法保护［M］．北京:中国政法大学出版社，2014．39．

［3］赵建蕊．商标使用在TRIPs中的体现及在网络环境下的新发展［M］．北京:中国政法大学出版社，2014．135．

［4］上海市第二中级人民法院民事判决书(2007)沪二中民五(知)初字第147号．大众交通(集团)股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案［DB/OL］．vip．chinalawinfo．com/NewLaw2002/SLC/SLC．asp?Db=fnl＆Gid=117607314．

［5］［美］马特斯尔斯•W•斯达切尔．网络广告:互联网上的不正当竞争和商标［M］．孙秋宁，译．北京:中国政法大学出版社，2004．6．

［6］蒋剑鸣．互联网域名与商标冲突研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2011．36．

［7］于志刚，于冲．网络犯罪的罪名体系与发展思路［M］．北京:中国法制出版社，2013．230．

作者:王吉春 单位:沈阳工程学院